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法理不能代替法律,哲学不能代替现实/龙城飞将

时间:2024-07-07 03:04:09 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9748
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法理不能代替法律 哲学不能代替现实—关于法律解释、规则的不确定性答新月与法盲人(一)

龙城飞将


  我在与法盲人讨论法律解释、法理与法律的关系时,新月也加入了讨论的行列。我欢迎这样的学人,他们是认真地写出文章来讨论问题,而不是如某些自称法学专家又连一个网名都不留下简单地一句“你不懂法学”了事的人。
  新月的文章是《与飞将先生商榷:再论法律解释》,他真是一个快枪手,我是领教了他的厉害。2009年12月29日凌晨我刚贴出《法理不能代替法律——关于法官守法、释法、理解法再答法盲人》没多长时间,就在浏览他人博文的时候发现新月有了对我文章的回应。新月与法盲人共同的观点是由于法律规则具有不确定性,所以法律必然被解释,并且是被法官解释。现在我综合地回应新月与法盲人的一些观点。

一、 法理不能代替法律

  法理是法律的基础,但不是唯一的基础。因为从不同的角度,就会有不同的法理。基督教、佛教、伊斯兰教有宗教的法理,经济学、法学、社会学、政治学等又有各自的法理,不同利益集团有不同的法理,不同的文人学者有不同的法理。经过立法程序通过的法理最终上升为法律,供给社会由人们执行。所以,法的运行过程中,不能依法理,而是依法律。尤其是刑事问题,更不能脱离法律的具体规定。以许霆案为例,事实已经查明,没有什么争议。存在争议的是如何适用法律。对此类问题,我国法律早有规定,法无明文不为罪,当事实不清或适用法律不明时有利被告人。然而判决的结果是没有遵从法律的规定,采纳了某些刑法学大师的观点,在法律规定不明的情况下给许霆定了罪。
  而许多著名的刑法学大师却总是喜欢从法理的角度谈法律问题,在他们那里,法理大于法律,他们的观点大于法律。因而我多次讲到,要防止口治代替了法治。
  关于法理与法律的关系,我在很多博文中有阐述,这里不再赘述。

二、 规则是不确定的,又是确定的,关键看设定的条件

  新月同意我的观点:“从总体上来说,法律不是针对某一个具体事实的,而是针对一类现象”。他指出,正因为法律是指涉一“类”现象,那么很显然就存在一个涵摄的问题,什么样的事实能够被涵摄在某一条法律之下。这个问题就是他在《不确定性》一文中指出的哈特所谓的语言的开放性结构所导致的不确定。由于我们的语言本身存在着“核心部分”和“边缘地带”,因此规则的不确定性几乎是必然存在的。比方说存在这样一条规则,即“任何车辆禁止进入公园”,对于我们而宝马、奔驰、宾利这都是必然包含在这条规则的中的,也就是说这条规则的中的“车辆”的“核心部分”很明确的包含了上述车辆,但是问题在于自行车算不算?残障人士的车辆算不算?滑板呢?这些部分就属于这条规则中的“车辆”的边缘部分,我们不能直接作出判断,也就导致了规则的不确定性。法官只要确定最后的判决,就必然要对这个条款中的“车辆”作出解释。
  举这样的案例显然是是远远在脱离实际,有点咬文嚼字。首先要清楚法官为什么要判决,是一个什么样的案例,是民事案件、刑事案件还是行政案件。其次,要在此时界定何为这里的“任何车辆”,比如公园的工作用车是否包含在内,是仅指机动车,还是包含残疾人的车。若是包含残疾人的车,是不是在禁止残疾人入内。若是该残障人士与公园发生矛盾,公园不让进,是不是应当按照合同法规定对格式合同一方作出不利的解释,即应当让残疾人的车入内?第三、是谁制定的这个规则?这个规则的法律效力层级如何,它与其它相关的法律规则有没有冲突?它的立法目的与立法原则是什么?把这些搞清楚了,哈特的问题才有意义。
  在这里,新月是用哲学代替了法理学,用法理学代替民法学,用民法学代替刑法学。任何事物都存在确定性与不确定性,这是哲学。规则存在不确定性,这是法理学。公园禁止任何车辆进入,这是民法学。我们讨论的刑法学,刑法的法律,他却举一个公园不让车辆进入的例子。
  在刑法司法领域,所有的司法人员都应当严格地执行法律,不能以规则的不确定为由而违反法律。刑罚法定的核心内容就是,不能以规则不够确定不够明确而任意地解释法律以对事实不清或适法不明的犯罪嫌疑人处以刑罚。我国的刑法和刑诉法早就对此有明文规定,不得定罪量刑。所以,新月列举的事例属民法学范围,不适用于要剥夺人们自由甚至生命的刑法学。
  当然,即使是在刑法领域,规则也是变化着的,这是人们的共识。比如过去我们国家有投机倒把罪,现在这条罪名早已被取消,因为在市场经济条件下商品的交易买卖一定是低买高卖,而投机倒把罪把正常的市场行为定义为罪,与国家体制改革和市场经济发展的大趋势相违背,因而被立法机关在97刑法中取消。这条罪名存在时国家立法的目的就是以刑法的方式阻止私人为主体的市场经济的发展。
  关于哈特所讲的规则的“核心部分”和“边缘地带”。以我国刑法第232条为例,“故意杀人的,处……”。显然这种情况并不包括法官判决一个依据刑法应当判决死刑的决定的行为,亦不包括行刑人员对死刑犯的行刑。即使哈特所讲的公园不准进入车辆的规则能够说明在民事行为中规则不确定的情况,也不能由此套用到刑法领域。
  规则是不确定的,又是确定的,关键看设定的条件。古希腊哲学家赫拉克利特有句名言:“人不能两次踏入同一条河流。”赫拉克利特企图以此来阐明一个“一切皆流,无物常住”的道理,即世间万物总在不断地变化,就象江河在不停地流动一样。所以,从哲学的观点看,规则永远是变化着的。许多规则原先没有,后来有了,甚至增补了。许多规则,原先曾发挥重要作用,后来却随规则赖以存在的条件的变化而逐渐地消失了。但是,在一个特定的时段内,规则又是稳固的。这就如同生物的寿命,神龟长寿可达千年,但庄稼却是一年一季甚至两季。但即使是长寿的神龟,与宇宙的天体变化相比,又是如同白驹过隙,非常短暂。但无论哪个事物,无论其寿命是长是短,总有一个稳定的存续时间。不能因为从长远看任何事物都是变化的这个颠扑不破的真理而否定在局部、在短的时间内事物又是相对稳定的这条同样是颠扑不破的真理。同样是颠扑不破的真理是,长远的、宏观的变化的事物是由短时间内微观的具体的存在构成的。

三、 美国的现实主义法学观点是空洞的

  新月引用美国的现实主义法学观点说,法律体系中的错综复杂同样会导致规则的不确定性。对于什么是一条完整的规则,什么样的规则适合这样的一个案件,这实际上是不确定的,没有一个唯一正解。换句话说,对于同一个案件的事实很有可能存在着不同的规则可以适用,同时这规则本身也也可能发生冲突。
这是哲学味道非常浓的一段话,若没有一定的哲学底功恐怕还不一定能读懂。现在我来试着分析这段哲学化的规则理论。
  首先,“什么是一条完整的规则……实际上是不确定的”这个命题并不十分准确。
  一条规则至少存在如哈特所言之“核心部分”,不确定的只可能是其“边缘地带”。从逻辑学上讲,概念分为内涵和外延两个侧面,内涵是指一个概念所概括的思维对象本质特有的属性的总和。例如“国家”这一概念的内涵包括:他是阶级社会中所特有的政治实体,是阶级矛盾不可调和的产物,是统治阶级统治、压迫被统治阶级的工具,是由军队、警察、监狱、法庭、立法机构和行政机构组成的暴力统治机器,等等。外延是指一个概念所概括的思维对象的数量或范围。例如,“国家“的外延就是指古今中外的一切国家。
  哈特的“核心部分”类似逻辑学上的内涵,“边缘部分”类似逻辑学上的外延。一般情况下,定义了一个概念的内涵,同时也就决定了其外延,这是推理过程的演绎法。全部穷尽了一类事物的各类,也就定义了一个概念的内涵,这是推理过程的归纳法。人们认识事物需要一个过程,对概念的深化也是一个过程。这个过程就分为演绎推理和归纳推理这两个侧面。所以说,哈特的“核心部分”和“边缘部分”是一个逐步深化、明晰的过程。
  以我国刑法第13条对犯罪的定义为例:“一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”。在这里,概念的内涵已经明确,一切危害社会的行为为犯罪。外延为该法条所列举的刑事犯罪的几种大类,符合犯罪的定义但情节显著轻微危害不大的行为虽然属于犯罪的定义但从外延上把它分离了出去。把情节显著轻微的行为分离出犯罪行为的外延就是对其“边缘部分”的明晰。
  实际上,刑法的这个定义从语义学的角度看是有语病的。如果换一种表示的方法,也许定义会更精确、更简洁一些:“一切(严重)危害……的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪”。
  在刑事司法领域,法律对这种现象并不是无动于衷,而是早有了一套处理的方法。这就是,对此“核心部分”和“边缘部分”有了新的认识时,从慎重、保护人权的角度出发,对事实不清和法律适用不明的案件不定罪处罚。但可以总结此类案例,通过立法程序把新的认为上升到法律的层面,而不能任意由法官个人去解释法律。
  其次,“什么样的规则适合这样的一个案件,实际上是不确定的,没有一个唯一正解”的命题也不能成立。
  仍以我国刑法第232条为例,“故意杀人的,处……”。凡是故意杀人的犯罪行为就适用于这条法律,若是由于过失或伤害而造成被害人死亡就不适合于这条规则。在这里,法律的规定是明确的,问题的关键是要找到“故意杀人”的真凶,即查明案件的事实。故意杀人的事实就适用于刑法第232条,在这种情况下,案件与法律规则之间存在唯一的对应关系,并不是“没有一个唯一正解”。
  再次,命题“对于同一个案件的事实很有可能存在着不同的规则可以适用”禁不住推敲。
  首先这个命题本身不够自信,其表述是“可能存在”。若细究下去,同样可以存在“可能不存在”或“不可能存在”的情况。用“可能”去表述一种绝对的要去肯定或否定的情况,显然没有说服力。接下来,我们去寻找不同规则适用于同一案件事实的情况。仍以我国刑法第232条为例,不可能一会做了规定,一会又有另外的刑法来否定它。一般情况下这种情况并不多见,即使出现这种情况也只有一种可能,这就是制定的法律十分糟糕,立法技术十分落后。
  所以说美国的现实主义法学观点是空洞的,没有任何现实指导意义。

四、 规则冲突或法律冲突不是规则不确定的原因,亦不是法官应当解释法律或任意适用法律的理由

  新月指出,“这规则本身也可能发生冲突”,是对的。由于立法是一个渐进的过程,不同立法主体、不同时间内所制定的法可能会有冲突,但刑法只能由全国人大制定,由全国人大常委会解释,此时若再发生规则的冲突只能怪法律条文的人起草人太马虎,参加立法表决的人大代表们太不负责任,没发现彼此冲突。
  实际上,法律规则之间的冲突在法学的理论与实践当中并不是一个新鲜问题,国际法非常典型的就是解决法律冲突问题。我国在很长时间内不了解如何处理法律冲突,但也在实践当中总结出了一些经验,这体现在立法法颁布之前有一些决定规定解决现在当中出现的法律冲突问题。
  2000年《中华人民共和国立法法》颁布之后,我国国内的法律冲突问题从理论上到法律规定上基本得到解决,但在司法实践当中并没有解决。主要的表现是,遇到一个案件,当事人双方往往会找到对自己有利的法律,这样就存在一个法律适用的问题。许多法官在选择适用法律的时候不是根据立法法规定的原则处理法律冲突,他首先选用的是离自己最近的规定,比如省市一级审判会议的内部规定,再向上是两高的司法解释,再向上才直接适用法律。法官这样做是他的利益使然 。正确的法律适应应当是小法服从大法,下位法服从上位法。但法官实际适用法律时极有可能是直接适用下位法,而不理会上位法,更不理会《立法法》关于法律冲突的规定。这种现象在司法实践中并不少见。换句话说,法官总是在根据自己的利益取向决定是根据《立法法》规定的法律适用,还是不管《立法法》直接适用某条法律规则。
  下面是一个真实的案件。深圳A公司1997年以其物业为抵押向银行贷款,第二年该公司又将其部分物业租赁给B公司,第三年因A公司还不起银行贷款,抵押物被拍卖给C公司。与三年之前相比,市场租金已经涨了许多,且C公司想收回物业,就要清B公司出场。B公司遂向法院起诉,要求继续履行原合同。
B公司的理由是,买卖不破租赁,这是我国《担保法》、《合同法》与民事经济行为约定俗成的,《合同法》第229条规定,“租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力”。C公司的理由是,最高法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第66条:“抵押人将已抵押的财产出租的,抵押权实现后,租赁合同对受让人不具有约束力”。B公司抗辩说,第一,《立法法》规定小法服从大法,应当直接适用《合同法》。第二,《立法法》并未赋予最高法院有解释法律的权力。但法官并不理会它的抗辩,在判决书也不说明理由,直接判它败诉。B公司上诉二审法官仍是维持原判。最后B公司损失了许多钱财被强制清出所租赁的场所。此举在租赁界曾引起极大的震动,法律规定保护租赁关系,但实际司法活动却不依法保护,对于承租人的稳定经营有极大的影响 。
  由于立法的原因,比如不同时间、不同立法主体、不同的法律内容等导致规则冲突或法律冲突是经常存在的,有时甚至可以说这种情况是不可避免的,但决不是立法的目标。立法的目标一定是要寻求一致性、减少法律冲突。同时,规则与法律的冲突不是规则不确定的原因,亦不是法官应当解释法律或任意适用法律的理由。

2009-12-31作者博客:http://www.yadian.cc/people/6493/
关于立案监督的若干问题研究

广州市海珠区人民检察院 罗炳锋 黄定威

立案监督是指检察机关对刑事立案主体应当立案而不立案以及刑事立案活动是否合法所进行的法律监督,是《刑事诉讼法》赋予检察机关的一项重要刑事监督职能,既反映了依法治国的内在要求,也体现了现代民主法治的最高追求。从实践来看,检察机关履行这一职能,对于减少和遏制有案不立、有罪不究、以罚代刑等执法不严的问题,及在保护了当事人的合法权益方面发挥了积极的作用。但不可否认的是,由于立法的、人为的、历史文化的等各种原因,监督不畅、质量不高、效果欠佳的情形仍然存在,立法意图不能很好实现,致使检察机关在具体操作时难以达到预期应有的法律效果。本文针对立案监督存在的一些问题进行了研究分析并探讨相关的对策。
一、关于立案监督立法现状的解构
对立案阶段的法律监督问题,我国《宪法》及《刑事诉讼法》对此都作了规定。《宪法》第129条和第135条是关于刑事立案监督立法的原则性、宏观性、普通性的规定,《刑事诉讼法》通过第7条、第8条、第86条、第87条的规定将其具体化,而其中一条极为重要也是最为具体的规定是《刑事诉讼法》第87条的表述:“人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查,或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查,向人民检察院提出的,人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案理由不能成立的,应当通知公安机关立案,公安机关接到通知后应当立案”。从这一规定可看出,检察机关对公安机关立案监督的手段主要是一些软措施,如发纠正违法通知书或检察建议。
基于立法上的缺陷,导致了开展立案监督工作的先天不足。如对于公安机关接到立案通知后仍不立案的处理,就仅有“六部委”《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》:“人民检察院通知公安机关立案的,公安机关在收到《通知立案书》后,应当在十五日内决定立案,并将立案决定书送达人民检察院。在上述时限内不予立案的,人民检察院应当发出纠正违法通知书予以纠正。公安机关仍不予纠正的,报上一级检察机关商同级公安机关处理,或者报告同级人大常委会。”至于检察机关发出纠正违法通知、上一级检察机关商同级公安机关处理的时限,以及上一级仍不能达成共识的处理办法等均没有规定。现行法律没有赋予检察院一定的立案监督处分权和追究有关人员法律责任的权力,成为开展立案监督工作的一个“盲点”。  
二、关于立案监督对象的完整确认
《刑事诉讼法》关于立案监督的对象仅局限于公安机关,而未设置对其它刑事立案主体(人民法院和人民检察院)进行立案监督的法律条文,从而导致当前司法实践中,对人民法院和人民检察院的刑事立案活动的法律监督无法可依,人民法院和人民检察院的刑事立案活动中的错误行为和违法现象得不到及时纠正。首先,从《刑事诉讼法》本身的规定来看,公安机关在刑事诉讼中所涉及的职能自动包括国家安全机关、监狱、军队保卫部门以及检察院的自侦部门,也就是说该法所指的公安机关当然包括上述机关(部门)。其次,从理论法学角度上来看,立案监督是检察机关对刑事立案主体的立案行为是否合法实施的法律监督,人民法院同人民检察院、公安机关一样均享有刑事(自诉)案件的立案权,所以对人民法院的立案监督是人民检察院立案监督职责的应有之意,完全符合法律规定。只有将国家安全机关、监狱、军队保卫部门、人民法院和人民检察院同时列为刑事立案监督的对象,刑事立案监督制度才科学、规范和全面。
三、关于立案监督权限的重新设定
检察机关的立案监督工作要真正落到实处,必须通过立法赋予检察机关既有强制力保障,又有具体操作规程可遵循的、充分体现检察机关监督职能作用的刑事立案监督权。立法应赋予人民检察院在刑事立案监督活动中相应的职权主要有:
1、调查权,即有权调取和审查刑事立案主体的案卷材料,有权审查刑事立案主体的立案、不立案和撤案决定书,有权对刑事立案活动中的违法行为作进一步了解、调查与核实。
2、备案审查权,即有权审查刑事立案主体办理各类刑事案件受案、立案、破案的登记表册。
3、决定权,即有权作出变更刑事立案主体应当立案而不立案的决定,有权作出变更刑事立案主体不应当立案而立案的决定,有权作出变更刑事立案主体的违法立案程序的决定,刑事立案主体在接到决定书后应当遵照执行。
4、处罚建议权,即发现刑事立案主体工作人员在刑事立案活动中存在违法行为时,在发出纠正违法通知进行纠正后,对方仍然拒不改正的,人民检察院有权依照监督处罚程序,发出处理相关办案人员的建议权。
四、关于立案监督范围的准确界定
《刑事诉讼法》对立案监督范围界定不全,易形成立案监督的空白地带。因此,明确人民检察院对刑事立案主体的“不应当立案侦查而立案侦查”及其他刑事立案活动中的违法行为的立案监督权迫在眉睫。在这里,我们首先要注意划清“没立案”和“不立案”的界限。“没立案”是指刑事立案主体没有发现或虽已发现,但正在审查,还没有作出是否立案决定的案件。“不立案”是指刑事立案主体已经作出不立案决定的案件。只有刑事立案主体已经作出不立案决定的案件,才能按照刑事立案监督程序来办理。
关于刑事立案监督的范围,根据现行法律法规的有关规定和司法实践中的实际操作,主要包括以下几个方面:一是刑事立案主体已经发现并掌握了犯罪事实,本该立案,但由于缺乏控告、举报等材料而不立案。二是刑事立案主体对案情复杂,一时难以侦破的案件,不立案就开展侦查,待破了案再补立案手续。这种做法违反了刑事诉讼法规定。三是刑事立案主体对符合法定立案条件的案件故意不予立案或者或者以罚代刑、以劳代刑等。这种故意往往出于执法人员权钱交易、以权谋私、徇私枉法等原因,是人民检察院进行监督的重点。
此外,立案监督的范围应当不仅局限于对是否立案的法律监督,还包括对刑事立案程序是否规范以及立案和不立案的决定是否合法等相关刑事立案活动的法律监督。在实践中尤其要重点抓好下列案件:1、刑事立案主体接到报案或者发现犯罪事实、犯罪嫌疑人,没有作出刑事立案决定的。2、刑事立案主体把应当追究刑事责任的案件以治安处罚案件立案或者处理。3、刑事立案主体刑事立案后发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任的,本应当撤销案件却转治安处罚或者劳动教养处理的。4、检察机关发现正在被执行刑罚的罪犯,在判决宣告以前还有其他犯罪公安机关应当立案侦查而不立案侦查的。5、被害人有证据证明的轻微刑事案件,因证据不足被驳回自诉或人民法院认为被告人可能判处三年以上有期徒刑,移交公安机关处理,公安机关应当立案侦查而不立案侦查的。6、人民法院对公民提出的自诉案件以不属于自诉案件为理由不予立案,而公安机关又以自诉案件归法院受理为由不予受理的。
五、关于立案监督的常见难点分析
立案监督工作不可避免地遭遇各种困难、磨难甚至责难,形成一个个难点。从立案监督的工作过程、任务和效果看,这些难点可以归纳为以下方面:
一方面,立案监督线索来源渠道狭窄。目前,检察机关立案监督的线索来源一是靠审查批捕、起诉案件时发现,二是主要集中在当事人举报、控告、申诉及其他信访部门移送。由于信息渠道不畅,造成相当一部分立案活动未能进入检察机关监督的视线。因此可以通过建立与社会各界定期联系便于反馈信息制度、建立下级院自侦、批捕部门向上级院批捕部门报送立案与不立案决定书,逮捕与不逮捕决定书等文书备案审查制度以及建立本院内部各部门特别是控申、起诉部门发现线索及时移送批捕部门的内部联动机制,以畅通线索来源渠道。
另一方面,对于检察机关立案监督的案件,受理部门与办案部门脱节。公安机关的办案部门是派出所、刑警队等,而受理立案监督案件的是公安机关的法制部门,使一些立案监督案件无法落实。二是对立而不侦、侦而不结的案件。
此外,检察机关与公安机关在同一案件事实的认识上存在分歧。对有些案件,公安机关认为可不作为犯罪处理,造成以罚代刑。这在卖淫、嫖娼、拉皮条、赌博等案件的处理上比较常见。
六、加强检察机关与相关部门的协调配合
首先,公检法三机关在刑事诉讼过程中“分工负责,互相配合,互相制约,以保证准确有效地执行法律”。开展刑事立案监督,必须处理好监督与配合的关系,在配合中监督,通过监督更好地配合。对公安机关的监督是刑事立案监督中的重点。实践证明,凡是与公安机关协调配合比较好的检察机关,立案监督工作开展就顺利,反之工作就打不开局面。加强检察机关和公安机关的协调,主要通过联合制定工作规则等方法,弥补立法上的缺陷,建立良好的工作环境,推进刑事立案监督工作有效开展。建议由最高人民检察院和公安部联合发文,要求刑事立案主体移送发案登记表、立案决定书、撤案决定书等文书材料备案审查,使得检察机关从源头上把握立案监督有法可依。具体处理上可以依托互联网,允许检察机关进入公安网查询立破案情况,也可以实行网络传递,各单位在资料备份存盘的同时发送电子邮件、信息给检察院。
其次, 加强和其他行政执法部门的配合,统一认识。可以以联合行文的方式要求各级国税、地税、工商、质量技术监督、药监和烟草部门在行政执法过程中,发现涉嫌犯罪的案件线索时,须及时移送公安机关立案查处,同时报检察机关备案。对行政执法部门已经移送的,公安机关应当立案而没有立案的案件线索,检察机关将依法行使立案监督权。这样在拓宽了案源渠道,也保证了案件的质量。
再次,争取党委、人大的支持。在立案监督中,检察机关向公安机关发出的要求说明不立案理由通知书、通知立案书及有关检察建议、纠正违法通知书等文书同时要及时抄报给同级人大常委会、政法委员会,在遇到困难时及时请示汇报,请他们出面解决问题。特别是一些群众反映强烈、社会各界都在关注的案子,争取上级的支持,又快又好地完成立案监督工作。
七、健全立案监督的内部工作机制
建立刑事案件备案审查制度。公安机关对受案、决定立案或不立案、撤案的刑事案件应当及时将受案登记表、立案决定书、不立案决定书、撤案决定书报送同级检察机关负责刑事立案监督的部门,对决定不立案和撤案的案件,还应报送案件的卷宗和其他主要证据材料。检察机关负责立案监督的部门应将受案、决定立案案件的有关法律文书登记、编号、建档;对决定不立案和撤案的案件,通过审查上述备案材料(必要时可以进行调查核实),审核其不立案、撤案的理由是否成立。对其中确系应当立案侦查而作不立案处理的案件,应发送《立案通知书》,通知公安机关立案侦查;对撤案不当的案件,应发送《恢复立案通知书》,通知恢复立案。
建立案件跟踪催办制度。检察机关对于已发出上述《立案通知书》、《恢复立案通知书》及各种纠正意见的案件,应限定具体的执行期限,并派员跟踪监督落实情况,催办执行结果。建立案件复查制度。检察机关对同级公安机关受案至侦察阶段的各类案件应组织人员定期、不定期地进行复查。其方法是,将公安机关的备案材料、群众来信来访材料与公安机关的受案登记材料相对照,从中发现漏报的各类案件。发现漏报案件后,应及时提出纠正意见,并对案件进行登记。对于有问题的案件,按上述第一项制度中的有关程序、规定办理即可。建立立案监督部门自行立案侦查的强制性监督制度。检察机关针对已向公安机关发出立案和恢复立案通知,及责令侦办的各类案件,其限定的执行期限已至,公安机关仍拒不执行的,应对案件直接立案侦查,并移交审查起诉,以纠正其违法决定,维护法律的尊严。
尝试由监所检察部门行使执行环节的立案监督权。虽然《人民检察院刑事诉讼规则》对罪犯刑罚执行期间再犯罪的立案监督权的归属没有明确规定,但在最高人民检察院《关于重新明确监所检察部门办案范围的通知》中规定“监狱、公安机关立案侦查、移送检察机关审查批捕、审查起诉的服刑罪犯又犯罪案件、劳教人员犯罪案件,由监所检察部门负责审查批捕、审查起诉、出庭公诉工作”。既然监所检察部门有对服刑罪犯又犯罪的审查批捕权,就应当享有类似于审查逮捕部门的“立案监督权”,即监所检察部门应享有对服刑罪犯再犯罪案件的立案监督权。此外,从立案监督原则看,立案监督的原则是“依法、准确、及时、有效”,监所检察部门因业务关系与服刑罪犯接触较多,监外执行期间罪犯的活动也大多在监所检察人员的监督之下,若服刑罪犯再犯罪应当立案,而公安机关不立案的,或者不应立案而立案的,监所检察人员就能及时发现,便于及时监督,而这些便利条件是审查逮捕部门所不具备的。
八、关于设立立案监督专门机构设想
科学、合理、高效的机构是刑事立案监督的组织保障。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第372、373条之规定,检察机关的刑事立案监督职能分别由审查逮捕部门和控告申诉部门行使(审查逮捕部门主要负责监督在审查批捕工作中发现的刑事立案活动中的违法行为,控告申诉部门主要受理当事人对刑事立案活动中的违法行为的申诉)。这一体制虽有其合理的一面,但也有诸多不足,刑事立案监督是独立于侦查监督、控审监督之外的一种法律监督形式,其性质、对象、措施等与其他形式的法律监督有根本的不同。将本该由一个专门部门行使的独立职能人为地割裂开来,混淆了立案监督与这两种监督的界限,降低了刑事立案监督的法律地位,既不利于刑事立案监督活动的开展,又分散了刑事侦查监督和刑事控申监督的力量。
因此,设立专门的刑事立案监督机构,行使刑事立案监督权,实际负责刑事立案监督工作。这是刑事立案监督的组织保证。同时,我们可以规范以下步骤:1、刑事立案主体立案后,要将刑事案件立案登记表三天内抄送人民检察院备案,人民检察院应当及时审查。2、在刑事立案监督的各个环节要以书面形式进行,并规定统一的法律文书。3、在乡镇和刑事案件多发地区设立刑事立案监督联络员,为人民检察院提供刑事立案监督线索,拓宽刑事立案监督渠道。4、建立刑事立案监督的听证制度,让刑事案件当事人了解刑事案件的立案条件和程序,提高刑事立案监督的透明度。

山西省人民代表大会常务委员会关于修改《山西省实施〈中华人民共和国渔业法〉办法》的决定

山西省人大常委会


山西省人民代表大会常务委员会关于修改《山西省实施〈中华人民共和国渔业法〉办法》的决定
山西省人民代表大会常务委员会


山西省人民代表大会常务委员会关于修改《山西省实施〈中华人民共和国渔业法〉办法》的决定,已经山西省第八届人民代表大会常务委员会第二十八次会议于1997年5月27日通过

决定
山西省第八届人民代表大会常务委员会第二十八次会议根据《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定,决定对《山西省实施〈中华人民共和国渔业法〉办法》作如下修改:
一、关于第三十二条
(一)第一项修改为:“未领取捕捞许可证擅自进行捕捞的,没收渔获物和违法所得,对使用非机动船的,可以并处五十元至一百五十元罚款,对使用机动船的,可以并处一百元至五百元罚款,情节严重的,并可以没收渔具”。
(二)第二项修改为:“违反捕捞许可证的规定进行捕捞的,没收渔获物和违法所得,对使用非机动船的,可以并处二十五元至五十元罚款,对使用机动船的,可以并处五十元至一百元罚款,情节严重的,并可以没收渔具,吊销捕捞许可证”。
(三)第三项修改为:“买卖、出租或者以其他形式非法转让以及涂改捕捞许可证的,没收违法所得,吊销捕捞许可证,可以并处一百元至一千元罚款”。
(四)第四项修改为:“未经批准使用鱼鹰捕鱼的,没收渔获物和违法所得,处五十元至二百元罚款,并可以没收渔具,吊销捕捞许可证”。
(五)第五项修改为:“未经批准使用电力捕鱼的,没收渔获物和违法所得,处二百元至一千元罚款,并可以没收渔具,吊销捕捞许可证”。
(六)第七项修改为:“在不符合渔业水质标准的水域从事养殖生产的,责令限期治理,逾期不治理或者治理后仍不符合渔业水质标准的,责令停止养殖生产”。
(七)第八项修改为:“未经批准引进水生动物、水生植物苗种或者亲体的,责令补办审批手续”。
(八)增加一项作为第十项:“敲■作业的,没收渔获物和违法所得,处渔获物价值额和违法所得额三倍至五倍罚款,但最高不得超过五万元,情节严重的,并可以没收渔具,吊销捕捞许可证”。
二、关于第三十三条第一款
(一)第一项修改为:“炸鱼、毒鱼的,没收渔获物和违法所得,处渔获物价值额和违法所得额五倍至十倍罚款,但最高不得超过五千元,并可以没收渔具,吊销捕捞许可证”。
(二)第二项修改为:“违反禁渔区、禁渔期的规定进行捕捞或者擅自捕捞国家规定禁止捕捞的珍贵水生动物的,没收渔获物和违法所得,处渔获物价值额和违法所得额三倍至十倍罚款,但最高不得超过五千元,并可以没收渔具,吊销捕捞许可证”。
(三)第三项修改为:“偷捕、抢夺他人养殖的亲体和其他水产品的,或者破坏他人养殖水体、养殖设施的,处三百元至一千元罚款,造成损失的,责令赔偿损失”。
本决定自公布之日起施行。
《山西省实施〈中华人民共和国渔业法〉办法》根据本决定作相应的修正,重新公布。

山西省实施《中华人民共和国渔业法》办法

(1993年7月20日山西省第八届人民代表大会常务委员会第四次会议通过 根据1997年5月27日山西省第八届人民代表大会常务委员会第二十八次会议关于修改《山西省实施〈中华人民共和国渔业法〉办法》的决定修正)

第一章 总 则
第一条 为了保护、增殖、开发和合理利用渔业资源,发展人工养殖,保障渔业生产经营者的合法权益,促进渔业生产,适应市场经济发展的需要,根据《中华人民共和国渔业法》和《中华人民共和国渔业法实施细则》,结合本省实际情况,制定本办法。
第二条 凡在本省行政区域内从事养殖和捕捞水生动物、水生植物等有关渔业生产经营活动的,必须遵守本办法。
第三条 各级人民政府应当认真贯彻执行国家“以养殖为主,养殖、捕捞、加工并举,因地制宜,各有侧重”的渔业生产方针,对本行政区域的渔业生产统筹规划,合理部署;鼓励资源开发、科技兴渔和综合经营,发展水产市场,并对成绩显著的单位和个人给予表彰和奖励。
第四条 县级以上人民政府的渔业行政主管部门(以下简称各级渔业行政主管部门),主管本行政区域的渔业工作,其主要职责是:
(一)负责有关渔业法律、法规在本行政区域的具体实施;
(二)为促进渔业生产和水产市场的发展提供服务;
(三)监督检查渔业资源的增殖保护,征收渔业资源增殖保护费;
(四)保护渔业水域生态环境;
(五)维护渔业生产经营秩序,处理渔业纠纷;
(六)协同农业部门监督动物防疫检疫机构,做好水生动物苗种和亲体的防疫检疫工作;
(七)配合工商行政管理部门加强对水产市场的监督管理;
(八)发放捕捞许可证。
第五条 各级渔业行政主管部门经同级人民政府批准,可以在重点渔业水域设置渔政监督管理机构或者配备渔政检查员。渔政检查员凭省渔业行政主管部门核发的渔政检查证履行职责,执行渔业行政主管部门及其所属的渔政监督管理机构交付的任务。
第六条 本省行政区域内水域的渔业,按照行政区划由当地县级以上渔业行政主管部门监督管理;跨行政区域的,由有关县级以上人民政府协商制定管理办法,或者由其共同的上一级渔业行政主管部门及其所属的渔政监督管理机构监督管理。
省管库区水域的渔业,由省渔业行政主管部门及其所属的渔政监督管理机构监督管理。
第七条 各级渔业行政主管部门及其所属的渔政监督管理机构,应当与公安、交通、环保、农业、林业、财政、税务、工商行政管理等部门相互协作,监督检查本办法的施行;各有关部门应当结合各自的职责采取措施,积极予以配合。

第二章 养 殖 业
第八条 公民、法人和其他组织,可以充分利用适于养殖的水面、低洼地、盐碱地、荒滩地、地热水和工业余热水发展水产养殖业。
鼓励跨地区、跨行业开发荒水、荒滩,发展养殖业。
第九条 利用国有的水面、低洼地、盐碱地、荒滩地发展养殖业的,须由县级以上人民政府核发养殖使用证,确认使用权。
第十条 依法取得特定库区水域、湖泊、工业余热水使用权的单位,应当鼓励公民、法人和其他组织充分利用本单位所使用的水面,发展网箱、围栏或流水养鱼。
利用已经确定使用权的库区水域、湖泊、工业余热水发展网箱、围栏或流水养鱼的,须经享有使用权的单位同意。
第十一条 对于下列情形,各级人民政府应当采取具体措施,予以鼓励和扶持:
(一)利用新开发的荒水、低洼地、盐碱地、荒滩地从事养殖业的;
(二)从事渔业科学技术研究和新技术、新品种推广的;
(三)专门从事水生动物、水生植物苗种生产的。
第十二条 国有和集体所有的水库、湖泊、渔场、渔塘及其他养殖水面,可以由公民、法人或者其他组织承包从事养殖生产。公民、法人和其他组织的承包经营权受法律保护。发包方和承包方应当订立承包合同,约定双方的权利和义务。
在承包期内,经发包方同意,承包方可以转包所承包的养殖水面,也可以将承包合同的权利和义务转让给第三者。
承包期满,承包人对原承包的水面,在同等条件下享有优先承包权。
承包人在承包期内死亡的,该承包人的继承人可以继续承包。
第十三条 依法取得国有和集体所有的水面、滩地使用权从事养殖业和承包他人依法享有使用权的水面、滩地从事养殖业的,都负有保护和合理利用水面、滩地的义务,不得荒芜;无正当理由未从事养殖生产,或者放养量低于所在县(市、区)的同类养殖水域平均放养量60%的,应
当视为荒芜。
第十四条 禁止在污染超标的水域从事养殖生产。
第十五条 国家建设征用集体所有的养殖水面、滩地,按照《山西省土地管理实施办法》的有关规定办理。
国家建设需要使用已经确定给他人使用的国有水面、滩地,建设单位应当按照下列标准予以补偿:
(一)处于开发阶段,尚未投产取得效益的,按全部投资予以补偿;
(二)已经投产取得效益的,除补偿养殖水域开发、建设的全部投资外,投产三年以上的,按前三年平均产值的三倍予以补偿;投产三年以下不满三年的,按前一年实际产值的二倍予以补偿。
第十六条 经地(市)级以上渔业行政主管部门批准,公民、法人和其他组织可以从省外引进水生动物、水生植物的苗种和亲体。

第三章 捕 捞 业
第十七条 凡在水库、湖泊、河流等增殖水域专门从事渔业捕捞的单位和个人,必须向县级以上渔业行政主管部门申请领取捕捞许可证。未领取捕捞许可证的,不得从事渔业捕捞。
省外的单位和个人来本省从事渔业捕捞的,应持原住所地县级以上渔业行政主管部门的证明,经本省县级以上渔业行政主管部门批准并领取捕捞许可证。
捕捞许可证不得买卖、出租和以其他形式非法转让,不得涂改。
第十八条 从事渔业捕捞的单位和个人,必须按照捕捞许可证规定的作业类型、场所、时限和渔具数量作业。

第四章 渔业资源的增殖和保护
第十九条 各级渔业行政主管部门应当对其管理的渔业水域统一规划,采取措施,增殖渔业资源;可以向受益的单位和个人征收渔业资源增殖保护费,专门用于增殖和保护本行政区域的渔业资源。
利用新开发的荒水、低洼地、盐碱地、荒滩地从事养殖业的,渔业行政主管部门可以减免征收渔业资源增殖保护费。
渔业资源增殖保护费的征收,由省人民政府根据国家的有关规定制定具体办法。
第二十条 对兼有养殖功能的水库、湖泊、塘坝等水域,在蓄泄调度时,应保证渔业生产所必需的最低水位。最低水位线由渔业行政主管部门会同其他有关部门商定。因特殊情况确需在最低水位线以下取水的,须经同级人民政府批准。
第二十一条 严禁炸鱼、毒鱼。
禁止在禁渔区、禁渔期进行捕捞。禁渔区、禁渔期由县级以上人民政府规定并公告。
禁止敲■作业。禁止使用电力、鱼鹰、滚钩、多层囊网捕鱼;特定水域确需使用电力、鱼鹰捕鱼的,须经该水域所隶属的渔业行政主管部门批准。
在水库、湖泊、河流等增殖水域捕捞青鱼、草鱼、鲢鱼、鳙鱼、鲤鱼、鳊鱼、鲂鱼的网具,网目不得小于十厘米;捕捞其他经济鱼类的网具,最小网目尺寸由该水域所隶属的渔业行政主管部门规定。
第二十二条 禁止捕捞有重要经济价值的水生动物苗种和怀卵亲体。因养殖或者其他特殊原因确需捕捞的,须经省渔业行政主管部门批准。
第二十三条 严禁捕捞、贩卖大鲵等国家规定禁止捕捞的珍贵水生动物。
第二十四条 水库、湖泊、河流等增殖水域主要经济类水生动物的采捕标准是:
(一)青鱼、草鱼一千克以上;鲢鱼、鳙鱼、鲤鱼五百克以上;鳊鱼、鲂鱼三百克以上。
(二)秀丽白虾二厘米以上;中华小长臂虾三厘米以上;中华绒毛蟹一百克以上;甲鱼二百五十克以上。

第五章 渔业环境保护
第二十五条 县级以上人民政府应当对所辖的重点渔业水域划定保护区,并切实采取措施,保护和改善渔业水域的生态环境。
各级渔业行政主管部门应当定期对渔业水域污染情况进行监测。
省、渔业重点地(市)应当建立渔业环境监测网络。
第二十六条 任何单位和个人,都不得在重点渔业水域的保护区内新建排污口;在保护区附近新建排污口,必须保证保护区水体符合渔业水质标准。
第二十七条 禁止向渔业水域排放油类、酸类、碱类物质,有毒污染物,固体废弃物和其他有害物质。禁止在养殖水域沤麻和洗涤有毒的器具及包装物品。
第二十八条 对造成渔业水域严重污染的,由该渔业水域所隶属的渔业行政主管部门提出意见,经环保部门报同级人民政府决定,限期治理。
第二十九条 因渔业水域污染直接受到损失的单位和个人,有权要求致害人排除危害和赔偿损失。造成渔业水域污染的单位和个人,有责任排除危害,并对直接受到损失的单位和个人赔偿损失。
因渔业水域污染发生的赔偿纠纷,当事人可以协商解决;或者根据当事人的请求,由渔业行政主管部门或其所属的渔政监督管理机构处理,当事人对处理决定不服的,可以向人民法院起诉。当事人也可以直接向人民法院起诉。
第三十条 建设单位在渔业水域进行爆破、勘探或者兴修工程、新建扩建厂矿的,应征得当地渔业行政主管部门同意,并采取有效措施,防止或减少对渔业资源造成损失。造成渔业资源损失的,建设单位应当予以补偿。补偿标准由省人民政府制定。
第三十一条 卫生、农业、林业等部门因防疫或消除病虫害,确需直接或间接向渔业水域投放药物的,须事先征得当地渔业行政主管部门同意,并采取有效措施,防止或减少对渔业资源造成损失。造成渔业资源损失的,投放药物的部门应当予以适当补偿。
单位和个人确需直接或间接向养殖水域投放药物的,须事先征得养殖者同意。因投放药物造成渔业资源损失的,应当予以赔偿。

第六章 罚 则
第三十二条 违反本办法规定,有下列行为之一的,由渔业行政主管部门或其所属的渔政监督管理机构按以下规定,分别情况,予以处罚:
(一)未领取捕捞许可证擅自进行捕捞的,没收渔获物和违法所得,对使用非机动船的,可以并处五十元至一百五十元罚款,对使用机动船的,可以并处一百元至五百元罚款,情节严重的,并可以没收渔具;
(二)违反捕捞许可证的规定进行捕捞的,没收渔获物和违法所得,对使用非机动船的,可以并处二十五元至五十元罚款,对使用机动船的,可以并处五十元至一百元罚款,情节严重的,并可以没收渔具,吊销捕捞许可证;
(三)买卖、出租或者以其他形式非法转让以及涂改捕捞许可证的,没收违法所得,吊销捕捞许可证,可以并处一百元至一千元罚款;
(四)未经批准使用鱼鹰捕鱼的,没收渔获物和违法所得,处五十元至二百元罚款,并可以没收渔具,吊销捕捞许可证;
(五)未经批准使用电力捕鱼的,没收渔获物和违法所得,处二百元至一千元罚款,并可以没收渔具,吊销捕捞许可证;
(六)无正当理由致使水面、滩地荒芜满一年的,责令限期开发利用,逾期未开发利用的,由渔业行政主管部门报经同级人民政府批准,吊销养殖使用证;
(七)在不符合渔业水质标准的水域从事养殖生产的,责令限期治理,逾期不治理或者治理后仍不符合渔业水质标准的,责令停止养殖生产;
(八)未经批准引进水生动物、水生植物苗种或者亲体的,责令补办审批手续;
(九)在增殖水域使用网目尺寸小于规定的网具进行捕捞的,处五十元至一千元罚款;
(十)敲■作业的,没收渔获物和违法所得,处渔获物价值额和违法所得额三倍至五倍罚款,但最高不得超过五万元,情节严重的,并可以没收渔具,吊销捕捞许可证。
第三十三条 违反本办法规定,有下列行为之一的,由渔业行政主管部门或其所属的渔政监督管理机构按以下规定,分别情况,予以处罚:
(一)炸鱼、毒鱼的,没收渔获物和违法所得,处渔获物价值额和违法所得额五倍至十倍罚款,但最高不得超过五千元,并可以没收渔具,吊销捕捞许可证;
(二)违反禁渔区、禁渔期的规定进行捕捞或者擅自捕捞国家规定禁止捕捞的珍贵水生动物的,没收渔获物和违法所得,处渔获物价值额和违法所得额三倍至十倍罚款,但最高不得超过五千元,并可以没收渔具,吊销捕捞许可证;
(三)偷捕、抢夺他人养殖的亲体和其他水产品的,或者破坏他人养殖水体、养殖设施的,处三百元至一千元罚款,造成损失的,责令赔偿损失;
(四)造成渔业水域污染,致使渔业水体达不到渔业水质标准的,依照《中华人民共和国水污染防治法实施细则》的有关规定予以罚款。
有前款所列行为之一,情节严重构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第三十四条 渔业行政主管部门及其所属的渔政监督管理机构罚没的款项,一律上交同级财政。
第三十五条 有下列行为之一的,由公安机关依照治安管理处罚条例处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任:
(一)拒绝、阻碍渔政检查人员依法执行职务的;
(二)偷窃、哄抢或者破坏渔具、渔船、渔获物的。
第三十六条 渔业行政主管部门或其所属的渔政监督管理机构进行处罚时,应当填发处罚决定书;处以罚款及没收渔具、渔获物和违法所得的,应当开具凭证,并在捕捞许可证上载明。
第三十七条 当事人对渔业行政主管部门或其所属的渔政监督管理机构的行政处罚决定不服的,可以在接到处罚通知之日起十五日内向上一级渔业行政主管部门申请复议,复议机关应当在收到复议申请书之日起二十日内作出复议决定;当事人对复议决定不服的,可以在收到复议决定书
之日起十五日内向人民法院起诉。当事人也可以不经复议程序,在接到处罚通知之日起三十日内直接向人民法院起诉。逾期不申请复议、不起诉又不履行的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
当事人对公安机关的治安处罚决定不服的,依照治安管理处罚条例的有关规定办理。
第三十八条 渔政检查人员玩忽职守或徇私枉法的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第七章 附 则
第三十九条 本办法具体应用中的问题,由省渔业行政主管部门负责解释。
第四十条 本办法自公布之日起施行。




1997年5月27日