论保证人权利之保护

杨先旺

随着我国社会主义市场经济的逐布建立和完善，市场在资源分配上，逐渐占据了支配地位。在市场经济下，资本、原料、劳动力以及其它生产要素的流转速度越来越快，动态财产（指处于流转过程中的财产，主要包括债权等）较静态财产（指直接处于权利人控制下的财产，主要包括物权等）在财产的占有方式上将逐渐取得优势地位，这就要求法律应当从过去以保护静态财产为主要任务，转变为以保护动态财产为重点，以保护财产的动态安全，加速财产流转，促进社会主义市场经济体制健康快速地发展。
我国《担保法》的制定和实施，建立了较为完备的担保制度，有力地推动了我国社会主义市场经济的发展和完善。保证制度是一种重要的担保制度，虽然在立法技术和实践上都有了较大的发展，但是还存在一些疏漏之处，其完善还需要一个长期的渐进过程。我国现行法律偏重于对债权人利益的保护，而对债务人的保护较少，往往造成公民、法人或者其它经济组织不敢或不愿做保证人，这必然不能满足市场经济条件下，财产、资金迅速流转的需要，不利于社会主义市场经济的发展和完善。对保证人权利给予及时充分的保护，是担保制度的一项重要内容。
一 保证与其它担保方式相比较的优势及不足。
抵押权指债务人或第三人以财产作为债履行的担保，债务人不能履行到期务时，债权人所享有的处分该抵押财产并从中优先受偿的权利。抵押权属于担保物权之一，其本质属性在于它的物权性，所以它具有以下特性：1、支配性，是指债务人不履行到期债务时，债权人得不经债权人的同意，独立地、直接地处分抵押物，或者请求人民法院处分抵押物，并从取得的价款中优先受偿。2、排它性，表现为的抵押物的特定性以及抵押权的优先性和顺序性。而且在抵押物受到侵害时，可以适用物权法的保护方法。3、追及性，是指在债务期届满不能偿还时，抵押要人可以依据抵押权，追及抵押物之所在，就其交换价值使其债权得以清偿，并且不受时效和占有状态的限制。抵押权是担保物权中最理想、最广泛运用的形式，其优点在于：首先，它的担保效力可靠；其次，抵押不必转移抵押物的占有，其所有人仍然保留抵押物的使用价值，仅以交换其价值作为债权人的抵押。所以，抵押既可以发挥其经济作用，很适合于市场经济的要求，因此它在担保物权中适用的最为广泛。但是，抵押权也存在着令人难以预料的瑕疵，这就是抵押权的竞合。所谓抵押权的竞合是指在同一抵押物上同时存在二个或者二个以上抵押权。依据抵押权的顺序性原则，当一个物上同时存地几个抵押权时，应按照设立的顺序，依次按抵押物的价值为这几个抵押权提供担保，因此首先设立的抵押权优先于其它抵押权，仅以剩余的价值作为以后设置抵押权的债权的担保。而且我国《担保法》对于抵押权的公示制度没有明确规定，使得债权人对抵押物是否已存在着抵押权无从知晓，若此前存在着抵押权，则债权人的债权就得不到保障，不利于交易的安全。
留置权指依照约定合法占有他人之物的债权人，在其所享有的就该物所产生的债权已届满清偿期，而未受清偿以前，得留置该物以作为担保的物权。其成立要件是（1）须债权人合法占有债务人的动产。留置权人合法占有债务人的动产，其依据只能是合同，而非其它。（2）须债务人逾期不履行债务。（3）须债权与该动产有牵连关系。留置权的效力在于留置权人的占有权和优先权；并且留置权优先于抵押权。但是，留置权的适用范围较狭窄，仅适用于部分合同之债的担保。此乃其不足之出。
保证是指债的当事人以外的第三人履行债务负保证责任，如果债务人不能按期履行债务，由保证人代为履行或者赔偿损失的一种担保制度。保证的特征有以下几点：1保证是诺成性合同；2保证是单务合同；3保证是从属性合同。根据我国《担保法》规定，保证分为一般保证、连带保证、最高额保证。1）一般保证，当事人约定，当债务人到期不能履行债务时，由保证人承担清偿或者赔偿损失的责任的，为一般保证。2）连带保证，当事人在合同中约定，保证人与债务人对债务人承担连带责任的，为连带保证。3）最高额保证，是指保证人和债权人协议在最高额限度内，就一定期间连续发生的借贷合同或某项商品交易合同订立的保证合同。保证合同的效力主要存在于两个方面：一是债权人与保证人之间的效力。二是保证人与主债务人之间的效力。保证的优点在于，适用范围广，对任何债权债务关系都可以适用；灵活性强，法律规定了多种保证方式，当事人可以从中任意选择。其不足之处在于，对保证人的资信调查有一定的难度，稍有疏忽，就有可能造成债权的担保落空。
二 我国现行法律对保证人权利的保护及其疏漏。
《担保法》规定了较为完备的担保制度，在立法上给予保证人较多的保护，这确实是一大进步。主要是赋于保证人一系列对抗债权人及对于债务人的权利。主要有：1 保证优先于担保物权，即同一债权既有保证又有物的担保的，保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任；若债权人放弃担保物权的，则保证人得在债权人所放弃的权范围内，免除保证责任。2 规定了保证责任免除之事由：（一）主合同当事人双方恶意串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同当事人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。在这两种情况下，保证人的保证责任得以免除。3 在保证期间，债权人同意债务人转移债务的，应当取得保证人的书面同意，保证人对未经同意，保证人对未经同意而转让的债务不负保证责任。4 破产债权申请权，在人民法院受理债务人破产案件后，债务人破产时，如果债权人不申报债权，保证人可以申报破产债权，参与丰产财产的分配，预先行使追偿权。5、规定了较短的保证期间，保证期间债权人可以请求保证人履行保证义务的有效期间。在保证期届满后六个月以内，债权人不主张债权的，保证人的保证责任解除，而一般的讼诉时效为二年。
法律还赋预了保证人各种抗辩权，1、主债务人对于产生其债务的法律行为有撤销权时，保证人对债权人有拒绝履行保证责任的抗辩权。2、当主债务人对债务人有可供抵消的债权时，保证人对债权人有拒绝清偿的抗辩权。3、先诉抗辩权，又称检索抗辩权，保证人对于债权人未就主债务人的财产强制执行或执行担保物权而无效果前，对于债权人未就主债务人的财产强制执行或执行担保物权而无效果前，对于债权人得拒绝清偿的权利，是一种顺序利益。这种制度起源于罗马法，优士丁尼时期，第一次赋予保证人以“脱责照顾”，根据这种照顾，被起诉的保证人可以向债权人提出抗辩，让他要求主债务人先履行债务。这样使保证人债务不再完全与主债务人的债务相同，使保证人的地位较债务人优越，促使主债务人积极主动地履行债务，使债权目的得以实现。相反，若主债务人尚有履行能力，而怠于履行，债权人就急于要求保证人发行债务，则于保证制度设的置目的相去甚远。连带保证，一般视为保证人放弃先诉抗辩权。为了保护债权人的合法利益，法律规定在一下几种情况下保证人不得行使先诉抗辩权：1)主债务人住所、营业所或者居所变更，以至债权人无法向他请求清偿或无法强制执行其财产的；2)主债务人宣布破产的；3）主债务人的财产不足以清偿债务的；4）主债务人隐匿财产，以至债权人无法强制执行的。
这些制度的建立，无疑加强了对债务人权利的保护，但是这些制度还没有形成一个完整的体系，存在着不少不足之处，在不少情况下有使保证人遭受损失之虞，致使公民、法人或其它经济组织不敢或不愿承担保证责任。第一，我国《担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”这与大陆法系各国均采用的担保原则（即除非当事人约定承担连带保证责任或保证人放弃顺序利益，通常均视为一般保证）相悖。这无疑有利于债权人和债务人，对保证人非常不利，存在着明显的弊端：第一，加重了保证人的负担，可能使主债务人在有履行能力的情况下，不积极的履行债务，而把希望寄托于保证人代为履行上，这与设立保证以促使债务人发行债务的初衷相违背；第二，不符合保证债务的补充性原理，所谓补充性是指只有在主债务人不履行债务时，保证人才履行其保证责任。因此保证合同是以主债务人之不履行为停止条件的合同，只有主债务人不履行债务后，并应债权人的请求，保证人才履行其保证责任。由此也就决定了主债务人对债权人来讲，是第一顺序的，而保证人则是第二顺序的；3）有悖于过错责任原则这一民法基本原则，保证合同是债权人和保证人之间的合同，保证方式没有约定或约定不明，既可能由于债权人的过错，也可能是由于保证人的过错造成的，《担保法》这一立法例，使得保证人可能因债权人的过错而承担不利的法律后果，造成债权人与保证人在权利上的不对等，显然是不公平的。其次，依据《民法通则》第五十九条的规定，行为人对行为内容有重大误解的或者显失公平的，利益受到损害的一方当事人有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或撤销。依此主债务人对债权人享有变更撤销权时，保证人对债权人有权拒绝清偿。这一规定忽略保证人的存在，对保证人的权利造成潜在的损害，这是因为：1、此变更撤销权的除期限为一年，当超过除诉期限后，保证人的抗辩权随变更撤销权的消灭而消灭，保证人应负保证责任；2、主债务人抛弃变更撤销权，不仅是对自己权利的抛弃，而且对保证人的权利造成不利影响，有可能使其承担因此而形成的不利后果；3、对于原合同的瑕疵，与此利害攸关的保证人应享有采取相应的救济措施的权利；4、原合同的瑕疵是由于债权人或债务人的过错造成的，保证人则与此无关，所以由保证人来承担别人过错造成的不利后果，与过错责任原则是相违背的。最后，法律也没有赋予保证人对抗主债务人的各种权利，保证人对债权人行使代位权、撤销权的督促权等。由于这些不足，使得找保证人变得非常困难，不利于资金的迅速流通，以及社会主义市场经济的建立和完善。
三 建立有效保护保证人权利的制度
债的保证关系涉及三个法律关系，第一个是债权人和主债务人之间的债权债务关系，第二个是主债务人与保证人之间的委托保证关系，第三个是债权人与保证人之间的保证合同关系，所以保证人是保证关系的当事人之一。当主债务人行为对债权有损害，危及债务的履行时，保证人就有代为履行或者赔偿损失之虞，所以，他应当享有与债权人和主债务人平等的权利义务，为保护其权利，他不仅应享有对债权人的各种抗辩权，而且应享有对于主债务人的类似与债权人的监督权。笔者认为，首先，当债权人对主债务人享有代位权或撤销权时，保证人应有对债权人的督促权，所谓督促权是指督促债权人行使权利的权利，其行使条件为：1、债权人应当行使代位权或撤销权；2、债权人放弃行使权利；3、有可能对保证人的权益造成不利影响。代位权指债权人以自己的名义行使债务人权利之权利，是一种从属于债权的特别权利，属广义的形成权。当债务人享有对第三人的权利而又怠于行使，致使其财产应当增加而不能增加，危害债权时，债权人可以代位行使属于债务人的权利，以增加债务人的财产，使债权得以实现。代位权是债务人行使债务人的权利，其效果应当归债务人。撤销权，又称“废罢诉权”，指债务人对于债务人所为的危害债权的行为，得申请人民法院予以撤销之权利。当债务人与第三人实施民事法律行为，使其作为债权担保的责任财产不当减少，危及债权利益时，主权人可以申请人民法院撤销债务人和第三人的法律行为，以恢复债务人的财产，使　债权得到保障。当保证人发现主债务人有危害债权的行为时，应当有权以书面形式通知债权人，督促其行使代位权或撤销权，债权人若拒不行使权利，保证人得申请人民法院免除其保证责任。其次，笔者建议在今后修改《担保法》或制定民法典时，采用国外通行的立法例，将一般保证作为普通的担保方式，连带责任保证则作为例外。也就是说，保证人在一般情况下享有先诉抗辩权，除非有排除性的约定。第三，建立有偿担保制度，保证人和债务人之间是一种委托关系，在法律上并没有排除实行有偿保证的可能性，债务人向保证人提供合理报酬是合乎民法中权利义务一致和公平原则的。为了适应不断发展的债权债务关系的需要，建议在金融机构中开展有偿提供保证的业务，或者建立专以有偿保证为经营范围的担保公司。在一般的保证关系中，允许债务人向保证人支付一定的报酬。其意义在于：有利于鼓励积极担任保证人，以满足债权债务关系不断发展的需要；有利于加速资金、财产的流通，拓宽金融业务，促进市场经济的快速发展。

作者单位:山东智祥律师事务所
邮箱：younglawyer@126.com


广东省中山市人民政府办公室


印发中山市行政机关行政应诉工作规则的通知

中府〔2012〕76号


火炬区管委会，各镇政府、区办事处，市各有关单位：
　　现将《中山市行政机关行政应诉工作规则》印发给你们，请遵照执行。


中山市人民政府办公室
二○一二年七月四日


中山市行政机关行政应诉工作规则


　　第一条 为规范我市行政应诉工作，促进行政机关依法行政，根据《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国行政复议法》等规定，结合我市实际，制定本规则。
　　第二条 本规则适用于我市各级政府、市属各职能部门以及法律法规授权行使行政职权组织（统称“行政机关”）的行政诉讼案件及行政复议案件（统称“行政案件”）的应诉和答复工作（统称“行政应诉工作”）。
　　第三条 行政机关对人民法院通知应诉的行政诉讼案件、行政复议机关要求提出答复的行政复议案件，应当依法进行答辩或答复，按人民法院或行政复议机关要求，出庭应诉或参加复议听证、调查。
　　第四条 市法制局统一协调、指导和监督行政机关行政应诉工作。
　　（一）统筹以市政府为被告或被申请人的行政应诉工作，确定应诉责任单位，拟定行政应诉工作方案。
　　（二）总结全市行政应诉工作情况，向市政府提出针对行政案件存在问题的意见建议。
　　（三）指导市属部门、镇区、法律法规授权行使行政职权组织的行政应诉工作。
　　（四）市政府交办的其他行政应诉工作。
　　第五条 应诉责任单位承担行政应诉具体工作。
　　（一）指派案件代理人参加行政应诉工作。
　　（二）及时提交作出被诉具体行政行为的证据和法律依据。
　　（三）拟写行政诉讼答辩状或行政复议答复书。
　　（四）负责行政案件材料的立卷归档。
　　（五）履行其他行政应诉责任。
　　以市政府为被告或被申请人的行政案件，应诉责任单位应当及时将案件进展情况向市政府汇报。
　　第六条 应诉责任单位按照以下原则确定：
　　（一）以市政府为被告或被申请人的行政案件。
　　1．市政府应市属部门或镇区请示而作出行政决定或批复引起的行政案件，以上报该请示的市属部门或镇区为应诉责任单位。
　　2．以市政府名义作出具体行政行为引起的行政案件，以具体承担该项工作的单位为应诉责任单位，涉及多个单位的，相关单位为共同应诉责任单位。
　　3．起诉市政府不作为的行政案件，以具体负责实施该项工作的单位为应诉责任单位。
　　4．经市政府行政复议，行政复议决定改变原具体行政行为，当事人不服该行政复议决定而提起行政诉讼的，由市法制局作为应诉责任单位。
　　5．以市政府名义作出房地产登记发证行为引起的行政案件，由市国土资源局作为应诉责任单位，承担接收行政诉讼或行政复议法律文书，答辩及出庭应诉等应诉责任。
　　6．市政府可根据实际情况确定相关单位为应诉责任单位。
　　（二）以市属部门、镇区、法律法规授权行使行政职权组织为被告或被申请人的行政案件，由市属部门、镇区、法律法规授权行使行政职权组织为应诉责任单位。
　　（三）镇区在简政强镇事权改革下放事项委托权限范围内，以市属部门名义对外行使事权，实施行政管理职权引起的行政案件，根据《中山市市属部门与镇区事权调整若干规定（试行）》（中府〔2011〕122号），由镇区作为应诉责任单位，承担接收行政诉讼或行政复议法律文书，答辩及出庭应诉等应诉责任，委托下放事项的市属部门对镇区应诉工作进行指导协调。
　　第七条 以市政府为被告或被申请人行政案件的应诉规程：
　　（一）市法制局在收到市政府行政案件应诉通知书或提出行政复议答复通知书后，根据本规则第六条第（一）项原则，确定应诉责任单位并向其发出转办通知。
　　（二）应诉责任单位按转办通知要求，指派具体经办人员，草拟并向市法制局提交行政答辩状或行政复议答复书，以及据以作出被诉具体行政行为的证据、法律依据及相关材料。
　　（三）市法制局根据应诉责任单位提交的材料，拟定行政应诉工作方案报市政府审定，根据行政案件具体情况决定是否指派人员直接参与行政应诉工作。
　　第八条 以市属部门、镇区、法律法规授权行使行政职权组织为被告或被申请人行政案件的应诉规程，按法律、法规、规章及本规则的有关规定执行。
　　第九条 行政应诉具体工作一般由应诉责任单位的法制工作机构承担；未设立法制工作机构的，由该单位兼管法制工作的机构或由该单位指定相关业务工作机构承担。
　　第十条 应诉责任单位接到应诉通知书或提出行政复议答复通知书后，应立即交由具体承办行政应诉的工作机构办理。
　　第十一条 应诉责任单位应当在应诉通知书或提出行政复议答复通知书要求时间内，提交行政答辩状或行政复议答复书，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据、法律依据及相关材料。
　　第十二条 有下列情况之一的，市属部门、镇区和法律法规授权行使行政职权组织的法定代表人应当出庭应诉：
　　（一）案情复杂，对本单位行政执法活动将产生重大影响的案件。
　　（二）社会关注度高，在本市范围有重大影响的案件。
　　第十三条 行政应诉工作人员应按照人民法院或行政复议机关的通知，准时出庭应诉或参加听证，因特殊情况不能按时出庭或参加听证的，应提前告知人民法院或行政复议机关并说明理由，并向人民法院申请延期开庭或向行政复议机关申请延期听证。
　　在庭审或听证过程中，行政应诉工作人员应尊重审判人员和听证主持人，遵守法庭纪律和听证纪律。
　　第十四条 在诉讼或复议期间，行政应诉工作人员如发现被诉具体行政行为确有违法或不当的，应及时提请相关机关行政首长作出撤销、变更或停止执行原具体行政行为的决定。撤销、变更或停止执行原具体行政行为的决定一经作出，应及时通知人民法院或行政复议机关、原告和有关当事人。
　　在案件审理过程中，法院书面建议行政机关改变或撤销原行政行为，赔偿相对人，或者作出其他配合行为，以有利于解决行政纠纷的，行政机关应当予以积极配合；不能配合的，应书面答复法院并报市法制局备案。
　　第十五条 行政机关必须履行已产生法律效力的判决、裁定和决定。对人民法院已产生法律效力的判决或裁定，当事人拒绝履行的，行政机关应在法定期限内依法向人民法院申请强制执行。
　　第十六条 人民法院作出判决或裁定，或者行政复议机关作出行政复议决定后，行政应诉工作人员应当及时将判决、裁定或行政复议决定结果报告行政机关负责人。
　　第十七条 人民法院产生法律效力的判决或裁定撤销具体行政行为、确认具体行政行为违法或判令相关行政机关履行职责的，或者行政复议机关决定撤销、变更具体行政行为或确认具体行政行为违法的，应诉责任单位应及时分析查找原因，在判决书、裁定书、行政复议决定书送达后30日内，将结案报告及判决书、裁定书或行政复议决定书报市法制局备案。结案报告应当载明下列主要内容：
　　（一）行政机关与相对人争议的事实及理由。
　　（二）人民法院审理或行政复议机关审查的主要过程。
　　（三）判决、裁定或行政复议决定的结果。
　　（四）败诉原因及责任情况。
　　（五）对人民法院生效判决、裁定，或者行政复议机关所作决定的执行情况。
　　（六）提出相应的工作意见、建议和改进措施。
　　（七）其他需要说明的事项。
　　第十八条 行政机关应当于每年6月30日和12月31日前，将本机关行政案件数据及行政应诉情况报市法制局，作为本行政机关依法行政工作的考核依据。
　　第十九条 市法制局对各应诉责任单位行政应诉工作进行监督，对因未按规定履行和正确履行行政管理职责及行政应诉工作职责造成过错导致行政案件败诉的，或者拒不履行产生法律效力的判决、裁定或行政复议决定的，根据《广东省〈关于实行党政领导干部问责的暂行规定〉实施办法》及《广东省行政过错责任追究暂行办法》规定，于判决、裁定或行政复议决定生效之日起，或拒不履行生效判决、裁定或行政复议决定之日起1个月内，移交纪检监察机关或组织人事任免机关对有关责任人员进行责任追究。
　　第二十条 行政机关的行政应诉工作纳入依法行政绩效考核体系，具体考核办法按照《中山市市直单位落实科学发展观考核评价实施办法》（中委办〔2011〕63号）及《中山市镇区落实科学发展观考核评价实施办法》（中委办〔2011〕62号）执行。
　　第二十一条 本规则由市法制局负责解释。
　　第二十二条 本规则自发布之日起施行。《中山市行政机关行政应诉工作规则》（中府〔2007〕23号）予以废止。