一、土地一级开发的概念
土地一级开发也称土地储备开发、土地整理、土地综合整治、土地成片开发等，目前尚无统一的学理定义，各地具体政策与法规与规章的规定也不同。归纳而言，土地一级开发是指由政府或其授权委托的企业，对开发范围内的土地统一进行征收、拆迁、安置、补偿以及市政基础设施建设，以达到土地出让条件的行为。相对而言，通常将土地出让后进行的房地产建设称为二级开发。
土地一级开发这一概念是在北京市2000年12月8日通过的《中关村科技园区条例》中正式出现的。2001年4月30日，国务院在《关于加强国有土地资产管理的通知》中指出：“为增强政府对土地市场的调控能力，有条件的地方政府要对建设用地试行收购储备制度。”之后，土地储备开发制度得到快速发展，成为我国一项基本土地制度。

二、各地关于开发商参与土地一级开发的相关规定
目前我国并无统一的关于土地一级开发的法律、法规和规章，但各地方政府均有自己的规定，各有特色。下面就几个比较有代表性的省、市的有关土地一级开发的规定进行简要介绍：
1、北京市
北京关于土地一级开发的法规主要有：《北京市国有建设用地供应办法（试行）》、《北京市土地储备和土地一级开发暂行办法》、《北京市土地一级开发及经营性项目用地招拍挂出让流程示意图》等。北京土地一级开发的模式为政府主导型和企业主导型两种土地一级开发模式并存。开发商可通过以下两种方式参与一级开发：政府委托管理，即开发商受托负责土地开发具体管理，按照规定开发商的管理费用不高于土地储备开发成本的2%；政府委托开发，即开发商受托负责实施土地开发，包括负责筹措资金、办理规划、项目核准、征地拆迁和大市政建设等手续并组织实施，按照规定开发商利润率不高于预计开发成本的8%。2009年之后，北京市的土地一级开发的开发模式逐渐转变为政府主导型，开发商参与土地一级开发的机会越来越少，逐渐淡出。
2、上海市
上海是最先试水土地储备制度的地方政府。与北京模式不同，上海主要是由政府授权直属的多家大型国有企业进行土地一级开发。土地开发企业隶属于政府，代表土地储备中心行使土地储备职能。 上海的相关法规有《上海市土地储备办法》等。
3、重庆市
重庆的土地一级开发模式属于典型的政府主导型模式。土地一级开发的主体是重庆市政府，代表市政府实施一级开发的机构是几个国有控股企业。出让所得综合价金扣除应支付的土地储备开发成本后的10%，作为土地储备开发发展专项资金存入土地储备开发资金专户。
4、成都市
成都市关于土地一级开发的规定是《关于积极引进和规范社会资金进行一级土地整理意见的通知》。该通知主要内容包括：
首先，规定一级土地整理是依据土地利用总体规划和城市总体规划，按照城市、区域功能定位和经济社会发展要求，对新征收土地、旧城改造土地实施成片整理、征地补偿、拆迁安置、土地平整，完成地上及地下市政基础设施、城市公共公益配套设施建设，按期达到土地出让标准的土地初级开发行为。
其次，强调市政府对储备土地的统一开发管理。市土地储备中心纳入储备范围的土地，未经市政府批准，各区不得引进社会资金进行一级土地整理。
第三，引入竞争机制。一级土地整理项目范围、规模、内容明确后，应积极引入市场竞争机制，以招投标或挂牌方式确定投资商。
第四，采取土地收益梯度分成方式。保证土地成交价格越高、政府收益越大的动态收益分配机制。
5、海南省
海南的土地一级开发特点是：资源丰富，竞争者较少，政策优惠。2006年海南省出台的《关于规范企业参与土地成片开发的通知》指出：“土地出让收入扣除土地开发成本后余下的纯收益部分，按照市、县政府所得不得低于30%的比例，确定市、县政府与主开发商的分成比例。”海南土地一级开发商最高可以得到70%的利润，与其他地区相比，这一政策非常具有吸引力。但2010年春节前后，海南房地产被热炒飙升，估计近期海南国土部门会出台相关政策，土地一级开发模式可能也会逐渐发展为政府主导的模式。

三、开发商参与土地一级开发应注意的法律问题
1、项目合法性问题
对于土地一级开发商来说，在投资开发土地一级开发项目时，首先需要考虑的问题是土地一级开发项目是否合法。由于目前国家对土地一级开发没有法律层面的规定，各地规定并不一致，而且各地地方政府操作也比较乱，实践中有些项目的合法性方面存在问题。若项目合法性方面存在瑕疵，将会给开发商带来很大的潜在法律风险，因此，开发商应重视项目的合法性问题。开发商可主要从以下几个方面对土地一级开发项目的合法性进行审查：
（1）项目是否符合城市总体规划和土地利用总体规划
实践中，有些地方政府急于进行城市建设，甚至在城市总体规划和土地利用总体规划还没有编制和批准的情况下，就委托开发商开始进行土地一级开发，这对于开发商来说风险很大，若将来城市总体规划和土地总体利用计划得不到批准，地方政府又无力偿还开发商已发生开发的成本，开发商将面临投入资金无法收回的风险。
（2）立项文件的合法性
开发商在签订合同之前应认真审核项目立项文件的合法性，比如是否经有审批权限的政府批准立项、是否存在立项文件的内容与实际操作不一致的情形，等等。在实践存在着一些须经省级政府批准但只有地方县级政府或经济开发区管委会的批文的情形，若出现上述情形，开发商须对立项文件进行补充和完善。
（3）其他相关项目文件的合法性
开发商还应认真审核其他项目文件的合法性，比如控制性规划文件是否已经批准，征地拆迁文件合法性等。另外，开发商为外商投资企业的，须注意审查自身是否符合《外商投资产业指导目录》等相关外商投资的法律法规的规定。

2、签约程序问题
综合分析各地有关土地一级开发的规定，大多规定政府要求通过招标方式确定土地一级开发商。但实践中，很多地方政府并未严格遵守招标确定开发商的程序，而是直接与开发商签订土地一级开发协议。对于开发商来说，则须注意签约程序的合法性，以防上级政府以未通过合法程序而不认可开发商的一级开发主体地位。就此问题，即使地方政府已就一级开发事宜与开发商协商一致，开发商也应建议地方政府按照规定通过招标形式签约。当然，由于有关土地一级开发的地方规定并非属于法律或行政法规层面，即使不通过招标形式通常也并不会因此导致一级开发合同无效。

3、开发商应把握的土地一级开发合同中的要点
开发商签订一份内容完善的土地一级开发合同，能够有效防范土地一级开发过程中的各种风险，比如拆迁难风险、政策变化风险、土地出让价格风险等。从开发商的角度而言，签订土地一级开发合同时应注意把握以下要点：
（1）约定征地拆迁安置补偿工作由政府负责承担
对于开发商来说，在目前国情下很难自主完成拆迁安置补偿工作。在此情况下，开发商应要求在土地一级开发合同中约定征地拆迁安置补偿工作由政府方面承担，开发商只负责承担相关费用。通常情况下，开发商可采取如下两种方式承担费用：政府包干和据实支出。政府包干，即开发商与政府约定一个包干费用，由政府包干完成征地拆迁安置补偿工作。据实支出，即开发商根据政府拆迁安置工作的进展逐步据实支出费用。开发商可根据项目具体情况决定采取适当的费用承担方式。
（2）约定分期分块滚动开发、减轻资金压力
对于开发商来说，土地一级开发占用资金量大、周期长、利润率低，因此，若想减轻资金压力，可在合同中约定采用分期分块滚动开发的方式，即将项目范围内的土地，根据规划情况分割成不同的区域地块，按照优先顺序分期先后投资开发各区域地块，成熟一块、出让一块，出让后收回成本和收益再投入下一区域地块，这样滚动开发可有效减轻资金压力，同时也可降低投资风险。
（3）约定政策变化时由政府承担责任
政策变化风险对开发商来说是不可预知的风险，比如国家或上级政府对项目规划作出重大调整或被撤。对于该等风险，开发商可在合同中约定由政府承担政策变化风险。但须注意的是，在约定土地出让收益分成方式时，若项目重大调整或被撤时尚无土地出让收入，则存在开发商投资回报落空的风险，在此情况下，须明确约定政策变化时开发商收回资金和收益的方式。
（4）约定土地开发成本的组成
土地开发成本是土地一级开发合同重要条款之一，开发商订立合同时必须明确约定。通常情况下，开发商应将就土地一级开发项目支出的所有费用均计入土地开发成本。但须注意的是，开发商计入的成本最终须经政府审核确认，若开发商的某项支出政府审核后不认可，且也未在合同中列明，开发商将不得不自行承担该等费用。同时，在合同中列明土地开发成本有利于开发商预估和控制项目投资总额，也可使开发商有理由拒绝投入政府要求承担的合同中未列明的费用。
值得注意的是，各地政府规定的土地开发成本（主要包括征地拆迁补偿、市政基础设施建设费用等）虽然大致相同，但也有很多不同之处，开发商须根据各地规定灵活掌握。比如，对于融资成本（贷款利息）各地约定就不一致，北京相关规定中明确规定土地开发成本包含贷款利息，而成都相关规定中就明确约定不能将融资成本（利息）作为开发成本。
（5）约定收益分配方式
对开发商来说，可根据项目具体情况约定不同的收益分配方式。通常情况下，土地一级开发的收益分配方式有如下几种：
A．固定收益：开发商的投资收益=土地开发成本×固定收益率。也可约定每年固定收益率，按每年投入的开发成本计算投资收益。相对下述按比例分配收益方式而言，开发商采用固定收益率方式，资金及收益收回的安全性较高，可有效规避土地出让价格风险，但通常收益率不会太高。
B．按比例分配收益：开发商的投资收益=（土地出让收入-土地开发成本）×开发商分配比例。相对于固定收益方式而言，按比例分配收益方式中开发商收益比例通常较高，而且关键是有利于开发商受让开发项目中出让地块的国有建设用地使用权，进行二级开发。实践中，很多开发商参与土地一级开发就是为了便于二级拿地，采取按比例分配收益方式，可使一级开发商在土地出让竞价中处于非常有利的地位，因为土地出让价格中含有一级开发商按约定比例可分取的收益，土地出让价格越高一级开发商可分取的收益也越多。但采取该种方式，开发商须注意防范土地出让价格风险，有必要约定出让价格低于开发成本时的处理方法和责任承担。
C．固定收益+按比例分配收益：开发商的投资收益=固定收益+按比例分配收益。这种方式具有上述两种方式的优点，开发商既保证了固定收益，又有参与分配的权利，但政府通常会相应调低固定收益率和收益分配比例。
证据定义与法定证据种类研究

山东省菏泽市人民检察院 王义然


众所周知，不管 刑事诉讼、民事诉讼还是行政诉讼，所有诉讼活动，都是紧紧围绕证据展开的。证据的发现、提取、鉴别、审查、采信等，贯穿了各种诉讼活动的全过程。毫无疑问，证据是一切诉讼活动的轴心。因而，无论从理论还是实践的意义上去考察，证据都是法学领域一个非常重要的概念。但是，最近笔者越过初学时对经典无条件遵从的障碍，联系多年司法实践中产生的疑惑，重新解读各诉讼法典中与证据有关的章节和各诉讼法学教程中关于证据的论述，发现我们对证据的认识并不充分。这主要表现在证据概念的传统定义不确切，从而导致各诉讼法条文对证据的分类也不够科学。所以笔者认为，证据概念应重新定义，法定证据种类应适当调整。现就有关问题论述如下：
一、证据概念的传统定义及其缺陷
我国现行《民事诉讼法》和《行政诉讼法》只规定了证据的种类，未对证据概念下定义。而《刑事诉讼法》第四十二条则明确规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”很显然，这是当前关于证据概念的最权威的定义，而且，自1980年我国《刑事诉讼法》生效以来，就一直是这样。乍一看来，这个定义似乎无可非议，仔细分析却很不确切。
其一、理论上逻辑荒谬。这里不妨用归谬法加以验证。假定这个定义正确，查《现代汉语词典》，事实：“事情的真实情况。”不难理解，定义中的“案件真实情况”就是案件事实。而证明案件真实情况的事实也只能是案件事实（与案件无关的事实不可能证明案件真实情况）。所以，这个定义实际上告诉我们，一切诉讼活动的核心就是用案件事实去证明案件事实。既然案件事实是需要证明的，那么用它自己去证明它自己，岂不永远也证明不了么？结论的荒谬自然推翻了原定义正确的假定。
其二、实践中不可实现。传统定义的简化结构“证据是事实”是一个错误的判断。什么是事实？事实是事情的真实情况 ，是特定时空状态下的人和物及其相互关系，不能离开特定的时空状态而存在。事实是一个有机联系的整体，我们不能把构成事实的某些元素分离出来当作事实本身。事实又是一个过程，只沿着过去、现在和将来单一方向发展，具有一往无回的特点。在诉讼实践中所要证明的事实都是既往的事实，任何人都不可能把它搬到法庭上去当证据使用。
其三、本质上是犯了定义不相称的错误。形式逻辑知识告诉我们，概念是反映对象本质属性的思维形式，反映对象本质属性的有效方法就是对概念下定义，而对概念下定义就是把一个概念（被定义概念）放在另一个概念（定义概念）之中，然后找出两个概念的种差。这里的关键是定义概念必须能够准确概括被定义概念的全部外延，科学揭示对象的本质属性，这就是定义必须相称的原则。证据概念传统定义的不足就在于下定义时所选择的定义概念——“事实”不恰当。证据，无论物证、书证还是其他证据，都是具体的，看得见摸得着的，总表现为一定形状、大小、色彩的物。而事实是一个抽象概念，它是对特定时空状态下人和物及其相互关系的一种抽象，没有形状、大小、色彩之分，虽然事中必有物，但事毕竟不是物，二者性质绝然不同。因而事实不能概括证据概念的外延，不能揭示证据的本质属性，传统定义犯了定义不相称的错误。
二、用广义信息概念定义证据
1、信息概念的逐步推广。汉语词典中对信息一词的一般解释为：音信，消息。这应该是信息一词的原始本义。1948年，美国申农发表论文“通信的数学理论”被人们称为信息论（狭义信息论），它是关于信息的形态、传输、处理和储存的理论。狭义信息论中的信息是指用符号传送的报道。这里，信息概念又成为电信领域的一个专门术语。
狭义信息论对推动信息技术的发展起到了至关重要的作用，然而，它还有更重要的意义，那就是它所提供的研究方法，被人们广泛应用到不同领域，取得了神奇的效果。特别是信息论和系统论、控制论互相渗透融合，使人们对客观世界的认识水平产生了空前的飞跃。人们发现原先看来是完全不同的过程都有一个共同点，就是都与信息有着密切的关系。如人们之间的交际，通信网络传递数据，神经系统实现功能，生物肌体对生存条件的适应，双亲性状的遗传，形形色色的管理过程等等，都和信息的加工和储存联系在一起，就连人们的认识也是信息过程的一种形式。至此，信息又进入了认识论的范畴，它已不再是一般意义上的音信、消息，更不再是电信行业的一个专有名词，信息这一概念已成为具有巨大哲学意义的重要概念。
2、广义信息概念的含义。信息概念的扩大，标志着广义信息论的形成。广义信息论认为，在客观现实中，不同事物有不同特征，事物之间存在着错综复杂的相互关系，这些特征和关系总要通过不同方式（物理的、化学的、生理的）表现出来，这些表现就是客观事物向外界发出的消息，就是客观事物的自我表达，对人们来说，就是关于该事物的信息，人们正是通过获取和识别这些信息来认识不同事物的。
广义信息论被世人接受。较新版本的词典对信息一词的解释发生了重大变化。笔者查阅《文史哲百科辞典》和《英汉大词典》等，信息（information）一词均被解释为：消息、情报、资料、知识等。综合各方面情况，笔者认为，对现代信息概念可作以下表述：
信息是标志客观事物运动、变化和发展的各种现象和情况，是客观事物自身属性和相互关系的自我表达，是客观事物互相发出、彼此响应的消息，是人们认识客观事物的桥梁和纽带。
3、广义信息概念下的证据定义。概念不是永恒不变的，而是随着社会历史和人类认识的发展而变化的。笔者正是从科学和人类认识发展的角度出发，在深刻理解信息概念的基础上，提出证据的新定义。追寻广义信息论的形成过程，深究现代信息概念的含义，不难发现，各种诉讼活动同其他事物一样，与信息有着密不可分的关系。说到底，一切诉讼过程都是信息的获取、鉴别、加工、传递和储存的过程。这毫不足怪，既然人们认识客观事物是通过获取和识别关于该事物的信息来实现的，那么以查清案情为核心的各种诉讼活动又岂能例外？实际上获取案情信息的过程就是取得证据的过程，识别案情信息的过程就是核实证据的过程。证据与信息的统一，正是我们对证据下定义的坚实基础。笔者认为，证据概念应作如下定义：
证明案件真实情况的一切信息资料，都是证据。
这里的信息是广义信息，这里的信息资料是信息载体与所载信息的合称。因为信息是无形的，信息的加工、传输和储存都要以某种介质作载体来实现。这就是证据总是表现为一定的物的根本原因。
三、 用证据的新定义解析法定证据分类
1、法定证据分类的现状。目前我国三个诉讼法对证据的分类有所不同。《刑事诉讼法》把证据分为七种，即：1、物证、书证；2、证人证言；3、被害人陈述；4、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；5、鉴定结论；6、勘验检查笔录；7、视听资料。《民事诉讼法》和《行政诉讼法》对证据的分类与之略有区别，主要区别就是把物证和书证分成两个独立的项，与其他证据种类并列。
2、用证据的新定义考察物证书证之分。新定义明确指出，证据是证明案件真实情况的信息资料，而信息资料 是信息载体和所载信息的合称。信息载体本身也是物，其本身就载有自身属性信息。因而，用作证据的信息资料其所载信息总是复合的，即既有属性信息，也有关系信息。属性信息不能表达思想内容，只能证明自身的几何形状、理化性能等存在状态；关系信息可以表达思想内容，能够证明人与人、人与物或物与物之间的法律关系。一种书面形式的信息资料，当前者对案件有证明作用时，它就是物证；当后者对案件有证明作用时，它就是书证；当二者对案件都有证明作用时，它就既是物证又是书证。这就是新定义下物证与书证的本质。
分类是进行科学研究的重要方法，有其自身的客观要求。首先，必须明确界定分类对象，要面对分类对象的全体，着眼于概念的全部外延；其次，分类可以是多层次的，但每一个层次的分类，各个子项都应有各不相同的内涵，子项之间不允许有同一、包含或交叉关系，即子项不能相容。
对照科学分类的基本要求，物证、书证与其他证据相比，仅有的区别就是物证和书证都是在案件发生时形成的信息资料，而其他证据则是案件发生后，进入诉讼过程才形成的信息资料。物证、书证之分，其研究对象仅限于前者，而且应当包括前者的全部，与整个证据分类研究对象不同，不是一个层次上的分类。
3、用证据的新定义看视听资料的归属。对视听资料，这里首先强调一点，用作证据的视听资料，只能是案件发生时直接形成的视听资料。政法部门的视听技术手段，只能用于审查、鉴别和展示用作证据的视听资料，不能形成独立的证据。基于此，视听资料与其他物证、书证相比，都是案件发生时形成的信息资料，只是信息载体的不同，其形成过程和证明作用没有本质区别，理所当然地应当包含于物证、书证之中。与此相反，在视听资料作为证据出现以后，如果物证、书证仍然固守原有的窠臼，把视听资料排斥在外，就会使传统的物证、书证之分变得分类对象不明而失去意义。
目前，法学理论界对视听资料证据很重视，但由于缺乏深入研究，这种重视显得厚而似伪。立法中只不过把视听资料硬塞到法定证据分类当中而已，各种法学教程也只是众口一词地说视听资料既不同于物证，也不同于书证，应属一个独立的证据种类，并未进行充分论证。笔者认为，视听资料理所当然的可以是物证，因为在刑事案件中它可以是犯罪直接侵害的对象，在民事案件中它可以是直接诉讼标的物。视听资料也理所当然的可以是书证，因为录音、录象和计算机数据只是“书”的形式的进步，而书的本质并未改变，人们可以清楚的看到，在计算机技术领域，与书有关的术语被普遍采用着，如“语言”、“记录”、“文件”、“读”、“写”“编辑”等等。特别值得注意的是录音、录象与其他文字资料在二进制编码下统一起来，一样被作为文件进行编辑、传输和储存，其书的特性得到充分显示。
4、法定证据分类存在的问题。综上所述，笔者认为，目前法定证据分类主要存在两个问题，一是《民事诉讼法》和《行政诉讼法》把物证和书证分成两个独立的类，与其他证据种类并列，这样就把书证、物证之分与研究对象大不相同的整个证据分类混为一谈，导致书证的定义与证人证言等类证据的性质相吻合，从而使整个证据分类出现了子项相容的情况，违反了分类的一大禁忌。二是三个诉讼法均把视听资料列为独立的证据种类，与其他各类证据并列，这样就使书证、物证本来可以包含的内容，成为一个独立的类，同样使整个分类子项相容，引起人们认识的混乱。所以，对物证、书证应采取《刑事诉讼法》的做法，合并为一类；对视听资料，应从法定证据分类中删除。
总之，笔者在广义信息论的启发下，直言指出传统证据定义的缺陷，提出了证据的新定义，分析了法定证据分类存在的问题和原因，这既是鼓足了勇气的大胆行动，也是深思熟虑、认真负责的谨慎之举，殷切希望能引起争论，得到法律界同仁的指教。


2002年10月