甘肃省人民政府办公厅


甘肃省人民政府办公厅关于转发省文物局等部门《甘肃省建设工程文物保护管理办法》的通知


各市、自治州人民政府，省政府各部门，中央在甘各单位：

　　省文物局、省发展改革委、省国土资源厅、省环保厅、省建设厅、省交通运输厅、省水利厅制定的《甘肃省建设工程文物保护管理办法》已经省政府同意，现予转发，请认真贯彻执行。



　　　　　　　　　　　　　　　　　　 甘肃省人民政府办公厅
　　　　　　　　　　　　　　　　　 二○一一年十二月三十日

甘肃省建设工程文物保护管理办法

（省文物局、省发展改革委、省国土资源厅、
省环保厅、省建设厅、省交通运输厅、省水利厅）

　　第一条　为了规范建设工程中的文物保护工作，保证建设工程文物保护工作的严肃性和科学性，根据《中华人民共和国文物保护法》、《中华人民共和国文物保护法实施条例》、《长城保护条例》、《甘肃省文物保护条例》等法律法规和有关规定，结合我省实际，制定本办法。

　　第二条　本办法适用于全省境内建设工程中的文物保护工作。本办法所指建设工程包括：

　　（一）铁路、公路、机场、水利设施、工业园区及能源开发等重大基础设施项目；

　　（二）占地面积10万平方米以上的项目；

　　（三）涉及文物保护单位和尚未核定公布为文物保护单位的不可移动文物的项目。

　　第三条　建设工程中的文物保护工作要按照“保护为主、抢救第一、合理利用、加强管理”的方针，坚持既有利于文物保护，又有利于经济建设的原则。

　　第四条　省文物行政主管部门负责全省建设工程中文物保护工作的协调管理和组织实施。市州、县市区文物行政主管部门在省文物行政主管部门的指导下，做好本地区建设工程中的文物保护工作。

　　各级发展改革、国土资源、环保、建设、交通运输、水利、铁路、能源、通信等单位在各自的职责范围内，协助做好建设工程中的文物保护工作。

　　对纳入全省重大建设项目投资计划的项目，省文物行政主管部门应倾斜支持，优先安排文物保护相关工作。

　　第五条　建设工程选址应当尽可能避让不可移动文物，并事先征求省文物行政主管部门意见。

　　第六条　建设单位进行工程建设，在相关部门核发建设工程项目选址意见书前，要向省文物行政主管部门申请组织具有考古发掘资质的单位对建设工程范围内的区域进行考古调查、勘探。

　　根据考古调查、勘探结果，确认建设工程范围内无文物埋藏的，省文物行政主管部门向建设单位出具文物保护的意见。

　　第七条　经过考古调查，建设工程选址无法避让不可移动文物的，建设单位要与文物部门商定具体的保护措施，制定文物保护方案。

　　工程涉及全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的，文物保护方案经省文物行政主管部门审核后，报国务院文物行政主管部门批准。涉及市、县级文物保护单位和尚未核定公布为文物保护单位不可移动文物的，由省文物行政主管部门批准。

　　需进行抢救性发掘的，考古发掘单位提出发掘计划，由省文物行政主管部门报国务院文物行政主管部门批准。建设单位要根据地下文物埋藏情况与工程进展情况，与考古发掘单位共同商定工期安排，为考古发掘预留合理工作时间。

　　第八条　建设工程中文物保护和考古发掘等工作完成后，省文物行政主管部门要向建设单位出具文物保护意见。

　　第九条　涉及文物保护的建设工程，建设单位要将工程涉及的文物保护要求写入主体工程招投标文件正式条款中。

　　建设单位要配备专人负责建设期间的文物保护工作，施工单位要按照已批准的文物保护方案进行施工，积极配合文物行政主管部门做好文物保护工作。

　　第十条　建设工程施工中如发现文物，施工单位要立即停止作业，保护好现场，并报告当地文物行政主管部门。省文物行政主管部门应按有关程序组织考古发掘。如有重要发现，应另行制定文物保护方案，并相应调整工程设计方案。

　　第十一条　建设工程施工中，如需对文物保护方案进行变更的，由建设单位向方案审批单位申请变更。需要另行报批的，履行报批程序。

　　第十二条　建设项目选址调整的，要按本办法规定，重新按程序办理文物保护手续。

　　第十三条　建设工程涉及的考古调查、勘探、发掘等工作，所需费用按国家规定的相关定额标准执行，并由建设单位列入工程概算。

　　建设工程涉及不可移动文物原址保护和异地保护的，应按《中华人民共和国文物保护法》有关规定执行。

　　第十四条　对在建设工程考古调查、勘探、发掘等文物保护工作中作出突出成绩的单位和个人，省文物行政主管部门给予表彰奖励。

　　第十五条　各级文物行政主管部门、考古发掘单位、建设单位、施工单位违反文物保护法律法规的规定，造成文物损毁的，按照有关法律、法规进行处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第十六条　本办法自印发之日起施行，有效期5年。



　　2009年以来,国家为顺应农民消费升级的新趋势,激活农民购买能力,扩大农村消费,促进内需和外需协调发展,对农民购买纳入补贴范围的家电产品给予一定比例的财政补贴。然而,这项惠农支农的民生政策,却被一些不法分子所利用,他们通过虚构购买家电下乡产品资料等方式,窃取、侵吞、套取国家家电下乡补贴款,其行为已触犯刑法。笔者以查办的一起经销商涉嫌骗取国家财政补贴的经济案件为例来探讨此类案件的性质。

　　一、基本案情

　　2011年1月至11月,犯罪嫌疑人母某伙同其夫李某在“家电下乡”产品销售过程中,利用“商审商付、财政结算”阶段,受政府委托履行审核的职务之便,通过自身经营的“xx电器”采用购买和接受“家电下乡”产品标示卡、伪造虚假农户购买信息资料的手段,在财政所骗取国家“家电下乡”补贴共计46万余元。犯罪嫌疑人母某、李某骗取补贴的电器品牌共计15种,其中有12种是其根本未销售的品牌,另外3种是其利用虚报的手段骗取。

　　二、分歧意见

　　在案件办理过程当中,李某夫妇利用家电下乡经销商的便利身份骗取国家家电下乡补贴资金的行为如何定性,存在较大分歧。

　　第一种意见认为构成贪污罪。理由是:李某受国家机关委托办理家电下乡购买农户信息录入、补贴资金审核、补贴资金代垫直补,然后由财政部门定期集中清算,属于受国家机关委托管理、经营国有财产的人员,其行为构成贪污罪。

　　第二种意见认为构成诈骗罪。理由是:家电下乡销售网点的经营商李某只是受委托办理家电下乡补贴的部分工作事项,没有管理补贴资金,不属于受国家机关委托管理国有财产的人员,其不是贪污罪的主体,其采用虚报冒领的手段,骗取国家家电下乡补贴资金的行为应构成诈骗罪。

　　三、观点评析

　　笔者同意第二种意见,认为李某夫妇的行为应该界定为诈骗罪。

　　贪污罪指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。诈骗是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。二者在客观行为方式上具有一定的相似性,都可以用骗取的方法达到占有财物的目的,不同之处在于贪污罪依赖“权力者享有的权力”得到利益,诈骗罪依赖的是“受害人的错误认识”得到利益。

　　(一)经销商没有管理、经营家电下乡财政补贴资金的“权力”

　　经销商的行为不属于管理、经营国有财产的范畴即不具备贪污罪的客观要件。根据相关文件,凡是取得销售家电下乡电器产品的经销商,都会与当地财政部门签订《网点代垫直补家电下乡补贴资金委托书》,协议书中规定:委托销售网点的事项为(1)家电下乡购买农户信息录入;(2)补贴资金审核;(3)补贴资金代垫。显然,经销商被委托的事项是及其有限的,通俗地说,他们只是帮财政所干了点体力劳动,在这个过程当中,没有“权力”的半点影子。如果这份协议仍然不能明确说明这个问题,那么财建[2009]458号和财建 [2010]271号文件则完全说明经销商的作用仅在“垫付资金+报送材料”。援引:“对经销商提交的审核资料不符合条件的,乡镇财政所不得结算,由此发生的损失由销售网点自行承担”,“各级财政部门在审核农民递交的申领补贴资料及销售网点转交的复核材料时,应严格按照有关文件规定,仔细查验材料的完整性和真实性。资料不全或资料有作假嫌疑的,不得兑付补贴,补全材料并验证资料真伪后再决定是否兑付”。 所以,《网点代垫直补家电下乡补贴资金委托书》不具有行政委托的特征。委托从事公务仍应符合法律规定,依法必须符合“双方主体必须合法,委托方必须是国家机关,受托方必须是依法设立的组织,具有行使受托职权的能力与资格”。而“商审商付”中的销售商,只是取得了销售家电下乡产品的资格,其是依法成立的商业企业或个体工商户,并不是依法设立的组织,不具备公务委托的主体资格,也不具备履行家电下乡财政补贴审查、兑付的能力,更没有取得财政补贴的审查、支付权利。

　　由此可得出:“商审商付”实质上是经销商对农村购买家电相关资料的初次审核,垫付补贴资金。至于经销商是否能“取回”垫付资金,最终还需财政部门对经销商提供的农户资料进行审核与确认。

　　(二)经销商提供虚假资料,财政所工作人员陷入“错误认识”

　　首先,经销商实施了欺诈行为。欺诈行为从形式上说包括两类,一是虚构事实,二是隐瞒真相,二者从实质上说都是使被害人陷入错误认识的行为。在本案中,经销商通过购买、借用、窃取农户的信息资料,虚构农户购买家电的事实,其目的就是瞒天过海。

　　其次,欺诈行为使财政所工作人员产生错误认识。财政所工作人员代表国家行使职权,审查资料的真实性是职责的要求。然而由于未严格审核材料,工作人员误认为经销商提供资料真实有效,产生了错误认识。即使财政所工作人员在判断上有一定的错误(只要不是与经销商共谋),也不妨碍经销商欺诈行为的成立。

　　再次,财政所工作人员基于错误认识,支付财政“补贴”。经销商实施欺诈行为,使财政所基于自己的错误认识将财政补贴资金“退给”经销商。因此,经销商的欺骗行为,与财政所自己处分之间具有刑法上的因果关系。

　　四、结论

　　经销商不是利用职务上的便利(“权力”),而是利用形式上审查农户购买家电下乡补贴电器资料的机会,采取冒用农民购买者的身份资料、伪造申领材料等方法,虚构农民购买家电下乡产品的事实,使财政所陷入“错误认识”,骗取乡镇财政部门的审核认可,套取财政专项补贴的行为,这不是贪污,而是一种典型的诈骗行为。

　　作者单位:蓬溪县人民检察院