山东省青岛市人民政府


青岛市人民政府关于加强行政执法的试行规定
青岛市人民政府



第一章 总则

第一条 为加强政府法制工作，促进行政管理的法制化，改善执法活动，保证各项法律、法规、规章的贯彻实施，推动依法治市活动的开展，特制定本规定。

第二条 本市各级人民政府和其职能部门（包括其分支机构和派出机构）以及受权履行政府行政管理职能的机关（以下简称行政执法机关）均应遵守本规定。

第三条 行政执法机关在执行法律、法规、规章时，必须坚持“有法必依、执法必严、违法必究”的原则。

第四条 市人民政府对全市行政执法工作进行监督检查。
市政府法制办公室在市政府领导下，负责本规定的组织实施，履行以下职责：
（一）审查各县（市）、区人民政府和市政府各部门自行制定发布的规范性文件，对与法律、法规、规章相抵触的，提出修改或撤销的建议。
（二）制定全市的行政执法检查计划，组织指导全市性的或某些单行法律、法规、规章的执法检查。
（三）审查各地区、各部门的行政执法检查情况报告，组织行政执法工作经验交流。
（四）对全市行政执法机关的执法工作情况进行调查研究，并提出建议。
（五）对现行法律、法规、规章中不完善的问题进行调查研究，收集意见，并向有关立法部门反映。
第五条 各县（市）、区人民政府和市政府各部门对本地区、本系统的行政执法工作进行监督检查。
各地区、各部门均应确定分管法制工作的负责人、主管部门和具体工作人员。
第六条 本规定所称法律、法规、规章包括：
（一）全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律；
（二）国务院制定颁布的行政法规；
（三）省、市人民代表大会及其常务委员会制定、通过的地方性法规；
（四）国务院各职能部门发布的规章；
（五）省、市人民政府发布的规章。

第二章 法制宣传

第七条 法律、法规、规章颁布以后，有关行政执法机关应认真组织学习，领导干部和有关执法人员必须熟悉并掌握其基本原则和主要内容。

第八条 重要法律、法规、规章颁布后，负责组织实施的行政执法机关应及时制定宣传贯彻计划，印发宣传材料，培训宣讲员、报告员，广泛向群众宣传。
各级司法行政机关和普法机构应加强法律宣传的业务指导。

第九条 行政执法机关应结合各自的业务工作，通过报刊、广播、电视、宣传标语，以及座谈会、研讨会、法律知识竞赛等多种形式，对有关法律、法规、规章进行深入、细致、反复、持久的宣传。
行政执法机关应当根据社会需要，有计划地向群众提供有关专业法律咨询、法律服务。

第三章 行政执法

第十条 本规定所称行政执法系指行政执法机关及行政执法人员运用法律、法规、规章组织领导和管理属于其职责范围内的各项工作，依法处理行政争议、解决行政纠纷、制裁行政违法行为、追究行政责任、参加行政诉讼等活动。

第十一条 行政执法机关和行政执法人员必须依法保护社会主义的全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的合法财产，维护社会秩序，保障公民的人身权利、民主权利和其他合法权益。

第十二条 行政执法活动应做到公正、合法、准确、统一、及时、有效。

第十三条 行政执法机关及其工作人员的执法活动受法律保护，依据法律、法规、规章和行政命令确定的职权范围行使职权、不受任何组织和个人的干涉。
各级领导干部必须树立依法行政的观念，支持和保护行政执法机关和行政执法人员的执法活动。

第十四条 行政执法机关要加强行政执法队伍建设，实行多渠道、多层次、多形式的在职法律业务培训，提高行政执法人员的素质。
本规定实施后，新分配、调入、招聘到行政执法机关的工作人员，必须接受有关法律业务培训，经考核合格后才能上岗。领导干部必须取得普法合格证，并通过有关专门法律业务考核合格才能上任。

第十五条 行政执法人员必须遵守以下守则：
（一）认真遵守法律、法规、规章，模范执行党和国家的路线、方针、政策；
（二）忠于职守，尽职尽责；
（三）清正廉洁，秉公办事；
（四）全心全意为人民服务，自觉接受群众监督；
（五）保守国家机密。

第十六条 行政执法人员不得徇私枉法、执法犯法。行政执法人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的，由有关部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第十七条 建立行政执法责任制。各县（市）、区人民政府负责各项法律、法规、规章在本行政区的贯彻实施；各部门、各单位负责各项法律、法规、规章在本系统、本单位的贯彻实施；法律、法规、规章规定的行政执法部门负责该项法律、法规、规章的组织实施。
各地区、各单位应将法律、法规、规章的贯彻实施任务具体落实到每个部门，并纳入目标责任制，作为该部门的工作人员年终评比的重要内容。

第十八条 各行政执法机关必须根据法律、法规、规章的要求，建立相应的管理制度和明确的执法程序。需要制定配套的细则和具体办法的，按照市政府关于制定行政规章程序的规定办理。
各县（市）、区人民政府和市政府各部门在其职权范围内自行发布或几个部门联合发布的规范性文件，必须在发布后一个月内报市政府备案。

第十九条 行政执法机关要完善必要的监督手段和监测技术，逐步实现技术装备和技术手段的现代化。

第二十条 行政执法机关应建立行政执法档案和统计制度，掌握行政执法的基础信息，并定期进行研究分析，搞好执法预测。
行政执法机关要加强执法工作的信息反馈，发现问题要及时向有关部门反映。

第二十一条 行政执法机关处理违法违章案件应按照规定立案，查清事实，依法处理，并将处理决定书面通知当事人。处理决定书应当载明被处理人的违章事实、处理依据和处理内容。
处理违法违章案件应做到事实清楚、证据充分、定性准确、处理恰当、手续完备、程序合法。

第二十二条 行政执法活动，包括执法依据、执法程序、奖惩标准、处理结果等应向群众公开，接受社会监督。

第二十三条 行政执法机关之间、行政执法机关与其他部门之间应紧密配合、通力协作、各尽其职、协调一致。
凡由几个部门共同负责组织实施的法律、法规、规章，各行政执法机关要明确分工、认真履行各自的职责，加强协调配合，共同做好工作；凡主要由一个部门负责，其他部门配合执行的，为主的部门要主动同有关部门加强联系，搞好衔接，配合部门要密切协作，积极支持。

第二十四条 市政府建立行政执法联席会议制度，由市政府分管法制工作的领导，召集有关行政执法机关的负责人，交流情况、协调矛盾、提出建议、改进工作。

第四章 执法监督检查

第二十五条 本规定所称行政执法监督检查系指上级人民政府对下级人民政府，上级人民政府工作部门对下级人民政府工作部门以及各级人民政府对其所属工作部门的执法情况进行的监督检查。

第二十六条 行政执法监督检查的对象是各级行政执法机关和行政执法人员。

第二十七条 行政执法监督检查的内容，主要是行政执法机关和行政执法人员在管理各项事务中，是否严格遵守宪法和法律，是否符合有法必依、执法必严、违法必究的要求，是否真正维护国家、集体和公民的合法权益。其核心是行政执法机关是否依法办事、依法行政。

第二十八条 执法监督检查可以采取单位自查、部门互查、系统联查、专题调查、重点抽查等方法进行。

第二十九条 全市性的执法监督检查，一般每两年进行一次。
组织全市性执法监督检查时，各行政执法机关必须成立专门班子，并按照全市的统一部署，制定具体的实施计划。

第三十条 市政府每年年初确定当年重点检查的法律、法规、规章目录，各行政执法部门要根据统一部署，针对自身执法情况进行自查，并于第三季度将自查情况书面报告市政府。

第三十一条 行政执法机关和行政执法人员必须接受监督检查部门的检查，如实反映情况，提供有关资料，不得隐瞒、阻挠、刁难。

第三十二条 行政执法机关应按照宪法和地方组织法的规定，接受同级人民代表大会及其常务委员会的工作监督和法律监督，向其报告法律、法规的贯彻实施情况，并自觉接受人大代表的视察和检查。

第三十三条 任何单位和个人均有权监督行政执法机关和行政执法人员的执法活动，有权检举、控告和揭发违法违纪行为。对检举、揭发的问题，有关行政执法机关必须查清事实，负责处理，任何人不得对检举人进行压制或打击报复。
综合监督部门（审计、监察等）和其他行政执法机关应设立举报中心、监督电话、检举信箱等，受理个人或组织对违反国家政策和法律、法规、规章及违反政纪行为的检举、控告。

第三十四条 各行政执法机关要根据业务特点和实际情况，对有关法律、法规、规章的贯彻实施情况经常进行检查，监督公民和组织遵纪守法、履行法定义务，并将检查结果书面报告市政府。

第三十五条 重要法律、行政法规颁布实施一年后的第一个月内，市人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规和市人民政府制定的规章实施半年后的第一个月内，负责组织实施的行政执法机关必须向市政府书面汇报贯彻实施情况和存在的问题。

第五章 附则

第三十六条 本规定由市政府法制办公室负责解释。

第三十七条 本规定自发布之日起试行。



1988年12月26日
论 宪 法 权 力

秦前红* 程关松**


内容提要：在人类漫长的历史发展过程中，公共权力的出现具有其必然性。一方面，公共权力有利于保障个人权利的实现和促进人类的文明与进步；另一方面，公共权力 也具有其内在局限和异化特质。在人类的政治实践活动中，将公共权力转化为宪法权力不仅是政治文明的重要内容，同时也是人的主观能动性的反映，是人类政治行为合规律性与合目的性的必然结果。
关键词：公共权力 宪法权力

一、公共权力出现的历史必然性
物质资料的生产是人类最基本的实践活动，在满足人的生存需要的生产活动中，人不仅建立了人与自然的联系，同时也建立了人与人之间的关系。人并不是纯粹的自然物，人总是实践着的、现实的人，即社会的人。“人的本质并不是单个人所固有的抽象物。在其现实性上。它是一切社会关系的总和。”①在长期的生产活动中，人们不断将对自然的规律性认识内化为个体的特质并将这种特质对象化为与他人的关系。这种“调节社会行为规律性的实际存在的机会”②首先表现为习惯，约定俗成之后则转化为习俗。“习俗的稳定性基本上建立在这样的基础上：谁要是不以它为行为的取向，他的行为就‘不相适应’。③然而，习俗“是一种外在方面没有保障的规则”。④在由习俗所调整的社会关系中，“权利”和“义务”融为一体，主体权利尚未出现，个体的利益也就是社会的利益。
随着分工的发展和财富的不断积累，财产观念、占有意识和主体权利开始出现。⑤原来的习俗已不能满足不断发展的社会关系的需要，社会规则必须经过一个理性化的过程。“行为‘理性化’的一个重要的因素，是用有计划地适用利害关系去取代内心服从约定俗成的习俗。”①利害关系作为一种稳定的社会调节规则是以这种方式实现的：“谁要是不以他人的利益为自己行为的取向——没有‘预计’到别人——，惹起他们的反对，或者得到一种他本来不想得到的和没有预见到的效果，因而就有损害自己利益的危险。”②尽管以利害关系调节社会关系比以风俗调节社会关系更具约束力和有效性，但其只以个体权利为指向，义务并不是这种调节方式必需考虑的维度。一旦个体偏离这种规则，权利冲突开始出现，停滞或“每一个人对每个人的战争”③状态将形成。人类行为“理性化”的过程要求人们“在相互之间发展和维系双赢关系的路数，来构建人与人之间的关系秩序”。④未来的规则既要有内在的约束，又要有外在利害关系的形式，同时还必须有一种有效的保障，以使人们在实现自己的权利的过程中，首先考虑到义务的普遍履行，否则，将产生不利于己的现实后果。这种规则就是法。“文明时期开始以后，希腊人、罗马人、希伯来人最初的法律，主要是把由于前辈经验而体现在风俗习惯里面的东西履行一道法律手续而已。”⑤至此，社会规则获得了它的普遍形式。为保证这种规则的适用，必然从社会中分化出一种特定力量以保障人们权利的实现和义务的履行。维持这种力量的主体必须居于超然地位，同时又须有足以维护权利义务的社会权威。因为，“没有一个人被准许审理他自己的案件，因为他的利益肯定会使他的判断发生偏差。”⑥为保证法的适用，社会便分化出一种特殊的力量——公共权力。重复的经济活动所形成的共同规则“首先表现为习惯，后来便成了法律。随着法律的产生，就必然产出以维护法律为职责的机关——公共权力，即国家。”⑦“‘法’这个概念，有一个强制班子的存在，是决定性的。”⑧
自从公共权力出现以后，社会关系中的权利——利益行为模式开始转化为权利——权力——利益行为模式，个体——社会关系转化为个体——公共权力——社会关系。在权利——利益行为程式中，权利的行使表现为一个人对另一个人的外在实践关系，其遵循一种内在自我约束的方式而对个体行为进行调节。这种法则可以表述为“‘外在地要这样去行动：你的意志的自由行使，根据一条普遍法则，能够和所有其他人的自由并存。’这无疑是把责任加于我的一条法则；但仅就这个责任而言，它根本不能期待我，更不是命令我应该用这些条件来限制我的自由。”①然而，公共权力的出现，使得原来单纯的社会关系变得更为复杂。社会利益经过公共权力的分配分成了公益和私益，人们行为的领域分成了公域和私域，调整人们行为的规则分成了公法和私法；自然的公正被分配的公正所取代。当权利发生冲突时，“在不可避免的要和他人共处的关系中，你将从自然状态进入一个法律的联合体。”②在这种共同体中，“大家共同服从由公共强制性法律所规定的外部限制，拥有那些被承认为他自己的东西。”③
公共权力的出现是人类发展合规律性的产物；同时，它又是人类行为理性化、合目的性的产物。“国家乃人民之事业，但人民不是人们某种随意聚合的集合体，而是许多人基于法的一致和利益的共同而结合起来的集合体。”④“城邦的成长出于人类‘生活’的发展，而其实际的存在却是为了‘优良的生活’。”⑤从公共权力作为人类理性选择合目的性的角度来看，“国家的目标就是建立新型的文明或达到新的文明水平。”⑥
相对于个人权利和自由而言，公共权力只是手段而不是目的。“政府整个说来，只是一个手段，手段的适当性必须依赖于它的合目的性。”⑦公共权力的目的不是单个人权利效用的最大化，而是共同体中每个人权利效用的最大化。“最优良的个人的目的也就是最优良的政体的目的”。⑧公共权力存在的边界是依经验和理性所确立的个人权利可能发生冲突的领域。由于公共权力的性质是保障个人权利实现的手段，所以，公共权力只是个人权利的一种伴随物。“权力作为权利的产物，它的正当性来源于权利。”⑨公共权力主体本身不是一个利益主体。权利和权力之间的关系只是一种委托关系，一种监督与被监督的关系，其运行只有依民主范式方能取得其正当性。“依绝对公正的原则来评断，凡照顾到公共利益的各种政体就都是正当或正宗的政体；而那些只照顾统治者的利益的政体就是错误的政体或正宗的政体的变态（偏离）。”⑩
公共权力的产生是个人权利冲突的产物。没有义务的履行，也就不可能有个人权利的实现。“没有无义务的权利，也没有无权利的义务。”①义务的履行首先是一种依习惯、风俗和利害关系而进行的内在约束，随之转化为一种管理关系，这种管理者与被管理者之间的关系纯粹是个人的，也是纯粹为了个人的利益。“氏族社会中管理机关由于个人和任何一个氏族或部落的关系而与个人发生关系。这些关系纯粹是个人的。随后产生了建立在领土和财产之上的政治组织。”②这种社会的管理关系是以权力为基础的。所谓“权力意味着在一种社会关系里哪怕是遇到反对也能贯彻自己意志的任何机会，”③一旦一部分人的利益和另外一部分人的利益发生冲突，且为以个人为调节对象的管理关系所不能调整时，社会就产生了国家。“国家是阶级矛盾不可调和的产物和表现。在阶级矛盾客观上达到不能调和的地方、时候和程度，便产生了国家。”④自此以后，对社会关系的调整由管理关系转化成统治关系，“统治应该称之为在可以标明的一些人当中，命令得到服从。”⑤统治是一个命令——服从的系统。其得以运行的基础是系统化、组织化的暴力。
义务的履行遵循的是一种管理范式。为了保障义务履行的有效性，个人必须关心他人的权利和利益。“每当人民普遍倾向于只注意一个人的私利而不考虑或关心他在总的利益中的一份时，在这样的事态下好的政府是不可能的。”⑥管理的规则不仅要求被管理者服从义务的要求，同时也必须对管理者的权力进行严格的限制。“整个国家管理靠官员之间的权力分配来维持。不仅应对官员的权力限度作出规定，而且应对公民的服从程度作出规定。”⑦

二、公共权力转化为宪法权力是政治文明的重要标志
个体权利的实现是公共权力正当性的唯一源泉。公共权力和权利之间的关系在价值上只能是一元的而不应是二元的。“权力是作为权利现实性的逻辑产物而获得自身的正当性。”⑧
从应然的要求来看，公共权力和权利之间在逻辑上应具有同一性。然而，从实然的逻辑来看，公共权力和权利之间却存在结构性分离。公共权力在运作过程中会出现异质性而与权利对立。公共权力的合目的性逻辑服从民主范式，建立的是委托关系，构造的是监督——被监督结构，其价值的核心是个人权利行使的自由，依托的基础是个人自治。⑨而公共权力有效性的逻辑则追求管理范式，建立的是统治关系，构造的是管理——被管理结构，遵循命令——服从系统。依托的是公共权威。如果“不把执行必要的政府职务的足够权力集中于政府当局的手中”，则是公共权力的消极缺陷。⑩由于民主范式和管理范式的运行机制不同，公共权力即使在无异化的情况下也会出现结构性内在紧张。“民主社会追求的是与具体问题有关的群众利益，强调在具体案件中实现具体个人的实体正义。它最终要与官僚行政的形式主义，规则约束和客观性相冲突。”11自由和权威的协调问题是政治领域中所面临的最基础问题之一。12“现代国家的二律背反是在官僚管理是必需物的同时，它又是实现国家目标的障碍。”13
公共权力的合目的性要求管理的逻辑服从民主的逻辑，治权服从人权的要求。然而，由于个人权利的边界是由公共权力来界定的，而不是由权利自身界定的，这就使得用由公共权力界定的个人权利来监督公共权力缺乏应有的有效性。以人权来监督公共权力只存在先验的正当性，而不存在现实的有效性。尽管人权是公共权力存在的前提和归宿，14但是，人权却不能依靠自身的理性力量使公共权力达至自身的目的。另一方面，为保证公共权力的合目的性而将个人权利制度化的方式也存在新的局限。“权利是民主政治制度不可缺少的组成部分，因此，民主体制内在地就是一种权利体制。”15由于时空的限制，现代社会个人权利制度化的形态为代议制。代议制的局限在于，如果代表的任期是短期的，可以随时撤换的，则代表的专业知识和政治知识不足以制约以公职为职业的官僚系统，因为“凡是现代的训练有素的专业官员一旦占据统治地位，他的权力一般是牢不可破的，”16“就统治权威来说，国会是主人，但就统治方法而言，它只不过是行政官员。它可以以绝对的权威发号施令，但是对不服从命令的人只能通过缓慢和正式的司法程序给予纪律处置。”17如果代表的任期是长期的，不能随时撤换的，则代议机构易演化为一种异质于个人权利的异化力量，出现“多数”对“少数”的暴政。“多数人既拥有强大管理国家的实权，又拥有也几乎如此强大的影响舆论的实力。”18民主为“多数人的暴政”埋下了种子。在不同条件下，每个人都可能成为“多数”，也可能成为“少数”。所以，与“多数的暴政”相对应的“少数”在特定条件下是一部分人，而在普遍的条件下实为每一个人。19另一方面，代议制本身不能保证其代表不异化其代表性。“代表的意见并不总是和人民的意见一致。”20权力一旦被代表长期占据，便会变成一种腐蚀代表性的力量。“权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。”21国家的监护者们必定会走向贪污腐化、任人为亲，只顾个人或团体的利益，滥用他们所垄断的国家强制力以压制批评、掠夺人民财富，用高压手段迫使人民服从，国家的监护者很可能变成暴君。”22“在许多自由民主制度中我们看到的是政治制度的大规模异化。”23
公共权力存在利益关系上的异化。由于公共权力的行使者因久据要律，一方面，他们必然利用自己的政治特权将统治者的利益最大化而将被统治者的利益最小化。“人们根据有利原则为自己立法。”24在公共权力与社会的分离过程中“社会产生着它所不能缺少的某些共同职能。被指定在执行这种职能的人，就形成社会内部分工的一个新部门。这样，他们就获得了也和授权给他们的人相对立的特殊利益”25另一方面，职业官员在利益上均有一种将政治作为达成经济最短途径的内在期望。26官员的寻租和腐败进一步加深了官僚政治和民主之间的深刻矛盾，27我国政治文化中“内圣外王”的政治哲学和政治行为中的“反智特征”28进一步强化了官员寻租和腐化的便利性，弱化了对此类行为的道德遣责和民主约束力量。“动心于当官所得的便宜以及从管理公共财物中所获的残余或侵蚀，人们就希望久据要津。”29“一个人或一个阶级的人，发现他们手中有权力，这个人的个人利益或这个阶级的独有的利益就在他们的心目中具有更大的重要性。”30
公共权力在利益上的异化必然导致政治生活的经济化和经济生活的政治化；官僚的政治活动往往以追逐更大权力为中心，而不是以保障权利为中心。同时，经济上占优势的个人必然以各种方式挤入官僚阶层借以维护和扩大自己的经济利益，国家机构处于不断膨胀之中而日益成为社会发展的负担。“没有官员的智慧和尽心，国家便不可能存在。”31哪里没有人民，哪里就没有国家，而只有僭主，“一个完全处于集团权力之下的国家也根本不能称之为国家。”32职业官僚政治行为的异化会比公共权力的结构性紧张更深地伤害社会的机体和个人的利益。而且官员的行为还会影响社会中其他人的行为。“品行恶劣的显要人士从而会给国家造成更大的危害，因为他们不仅耽于腐败，而且还将其扩散于国家。”33“腐化堕落也应被列为使国家走向衰弱和灭亡的主要原因。”34官员行为上的异化特质，具有相当大的包容性和贯通性，它几乎能和人类所有的政治经济制度之间保持亲和关系。35其依附于政治时则使民主政治演化为官僚政治，他们在追寻自己的既得利益和享受权利时就寻求“集中”；而在承但义务和开脱责任时就寻求“民主”。其依附于经济时，是一种变形的手。政治团体的存在，对于经济来说首先“表现在它们自己作为供应者对于有用效益的需求，在接近相同的情况下，一般都优先照顾自己的成员。”36为有效抑制官员的异化倾向，人们曾经设计出种种制度，均未达到预期目的。相反，官员异化处处表现其坚韧的特质。为有效地防止官员的异化，我们必须促成民间社会的发育，通过宪法确认个人的权利和权威，使每个人不仅有防止官员异化的意识和能力，而且有便利有效的诉求途径；同时还必须使政治生活民主化、法律化，将官员的行为纳入法治的轨道，更重要的是必须割断官员与经济的直接联系，将官员所行使的权力转化为宪法权力，从而从根本上消除官员为了私利而实施过剩行为的机会。
如何消除公共权力与个人权利的对立倾向，人们进行过种种政治设计和各种政治实验。
一是以个人权利为政治活动的归依，确立个人权利在权利——权力结构中的核心地位，借以消除公共权力异化的特质。政治自由主义和人权理念集中地表达了这种理想。根据这种理想的基本构想，个人权利是一个不断扩大的范畴且有排斥公共权力的特征，其在运行方式上是自由和自治的，而公共权力在运行方式上是他律和法治的。权利是民主统治过程中最为关键的一种建筑材料。”37任何个人的权利，意味着对行使政府特权者权威的制约。”38个人权利对抗公共权力的异化是通过诉权来实现的。诉权是公民的一项基本宪法权利，它意味着“公民有权利要求官员代表他使用暴力。”39“立宪政府体制结构中统治者要服从法治，这一结构的根本要素是，任何个人（有）能够提出诉求的权威，或者任何个人拥有不可剥夺的权利，个人通过司法程序有潜在的否决权，用来对行使政府特权的人施加制约。”40
该设计具有目的层次上的正义性，然而，作为一种对抗公共权力的手段却有其局限性，其不可能成为一种普遍有效的措施。因为，首先，为保证公共权力的有效行使，公共权力的分配是不平等的，政治上权力的不平等配置是公共权力行使的必要条件。尽管行使公共权力的官员只是少数，但其在取得公共权力的配置上则代表政治社群中的“多数”，这样，少数公共权力的行使者就通过政治权力的分配获得了多数人的授权，构成民主的局限。“民主也是国家。”41“任何国家都是对被压迫阶级‘实行镇压的特殊力量’。因此，任何国家都不是自由的，都不是人民的。”42“‘多数’集体地优于‘少数’。”43与此同时，少数公共权力的行使者还会因为异化而变成压迫“多数”的力量。所以，用个人权威来对抗公共权力实则是以个人来对抗“多数”。其次，公共权力是一种高度组织化的机器。公共权力通过其组织行为可以实现自己的一切既得利益和排除任何的对抗力量。统治者通过组织化具有“少数的优越性。”“即占统治地位的少数有可能特别快地相互理解，并随时形成和有计划地领导一次服务于保持其权力地位的，进行理性安排的社会行为，……通过少数的那种社会行为，就能毫不费力地镇压威胁他们的群众行为或共同体行为”。44再次，以个人权利对抗公共权力会使个人付出高昂的代价，使其在代价和利益的权衡中丧失其行使诉权的动力。因为在对抗公共权力的具体行为时，个人支付的是私人成本而公共权力的行使者则支付的是社会成本。即使在司法独立的条件下，个人仍有可能支付极大的风险成本。在对抗公共权力的抽象行为时，个人不仅会支付经济上的成本，而且还有可能会付出自由被剥夺的代价，且即使胜诉，支付成本的是个人，而受益的则是抽象行为标示的所有人。对此，个人更难产生行使诉权的动力。“要维持对政府的限制，其关键在于当个人深信某一普通法律违反宪法性法律的基本条款，并愿意为否定性的决定付出可能被罚款或监禁，或者两者皆有的代价时，个人愿意拒绝遵守普通法律。”45
二是以权力制约权力。以权力制约权力的首要条件是必须对权力进行结构性分离。分权作为一种政治实践最早源于古罗马。46洛克在总结平等派的政治主张的基础上提出了分权学说，后由孟德斯鸠完成，实践于美国。人们之所以提出以权力制约权力的政治主张，是基于人们对人性的怀疑，人们不能绝对地寄希望于人性的善。“因为如果没有约束，人的情感就不会听从理智和正义的指挥。”47“如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。”48同时，人们也不放心权力，且认为权力为必要的恶，“防御规定必须与攻击的危险相称。野心必须用野心来对抗。”49以权力制约权力的目的是防止绝对权力的出现以实现个人权利的自由。“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机构之手”或者“司法权如果不同立法权和行政权分立，自由就不存在了。”501789年《人权宣言》第十六条规定：“凡享受权利而无切实保障和分权未确定的社会，就没有宪法。”
以权力制约权力的政治设计尽管在一定程度可以防止绝对权力的出现和保障个人的自由。然而，这种措施仍有其内在的局限性。因为，以权力制约权力的一个主要方面是权力之间的平衡，一旦这种平衡在政治实践中被打破，必然会削弱其制约的有效性。威尔逊认为：“宪法中的平衡大部分只是理想。”51且认为：“任何制度总有一个权力中心。”52而对以权力制约权力的政治设计提出挑战，反映了一部分人希望摆脱多权力中心而走向单一权力中心的愿望。另一方面，其还会受到关于效率问题的挑战，如亨廷顿认为：“分权的一个显而易见的代价就是政府缺乏效率。”53尽管波斯纳认为：“美国宪法的创制者们通过全面周密的考虑，认为这种类型的效率是无效率的。”54然而，这种思潮伴随着对行政权力的扩大而以权力制约权力的设计却难以及时灵活应对的失望必然会影响人们的政治选择和制约的有效性。再次，以权力制约权力的构想还会受到政治上的“分赃制度”和官僚体制化的双重局限。“这种分赃制度——把所有的联邦职位都给予获胜的侯选人的追随者——对于政党的形成来说。意味着毫无思想原则的各政党相互对立，成为一些纯粹追逐者的组织，它们对于具体的竞争总是根据得票的机会，变换它们的纲领。”55韦伯认为，这实际上是一种外行领导内行的体制，其必将由合法的官僚政治所取代。期望以追逐职位为已任的官员保护权利和自由是不可能的。56因为公共权力是由官员来行使的：“官员是说话的法律，法律是不说话的官员。”57分赃制还会降低政治的品质。“面对官僚体制化倾向的这种压倒优势，如何还有可能去拯救在某种意义上‘个人主义的’活动自由的任何残余呢？”58“国家官员的日益不可或缺和由此所制约的日益上升的权力地位，如何能提供某种保障能有一些权力来限制这个日益重要的阶层的巨大优势并有效地监督它？”59这种政治构想和政治实践，在监督公共权力，保障个人自由方面只能起有限的作用。“在组织一个人统治人的政府时，最大困难在于必须首先使政府能管理被统治者，然后再使政府管理自身。毫无疑问，依靠人民是对政府的主要控制；但是经验教导人们，必须有辅助性的预防措施。”60
三是以市民社会制约公共权力。公共权力来源于社会而又凌驾于社会之上。人们希望通过市民社会的发展和市民社会的力量来制约公共权力的理念是伴随着解决现代性问题而出现的。“事实和身为情节的插曲之间的内在联系性把人们的注意力从单个作者个人身上转移到了集体性的故事上。”61在人类社会中，纯粹的个人是不存在的。62人们“如不学会自动地互助，就将全部陷入无能为力的状态。”63
在互助的实践关系中，人们对整体大于个人的力量之和首先获得一种经验性的认识，然后将其理性化为人的一种自然权利，人们寄希望于将市民社会理性化而构成对公共权力的制约以克服其他制约方式的局限，“在市民社会中特殊性和普遍性虽然是分离的，但它们仍然是相互约束和相互制约的。”64
这种制约一般通过二种方式予以实现。一是确立市民社会的秩序和发展基础为自治。“一个团体可能是a）自治的或他治的，……自治意味着不像他治那样，由外人制定团体的章程，而是由团体的成员按其本质制定章程（而且不管它是如何进行的）。”65自治以自治共同体内个人权利的实现为取向，以互助为其运行规则，互助不仅能够满足共同体成员之间的同质性，而且还能满足共同体成员之间的异质性，“在不尽其数的、多种多样的，也许甚至是相互争斗的个人之中，有一种充满智慧的秩序。”66“‘互助’是平等的人们之间的协议。”“‘互助’的结果是一切矛盾的利益的一种合理的调和。”67自治的正义性来源于其对多样性的维护。“多人联合而产生的多样性是社会给予的最大财富。”68自治是通过限制公共权力在公域中的作用范围来实现的。“物质生活这种自私生活的一切前提正是作为市民社会的特性继续存在于国家范围之外，存在于市民社会。”69
在现实条件下，自治构成对公共权力的制约，但并不对公共权力采虚无主义的态度。自治要求公共权力建立在自治的基础上，“符合革命的基本原则或者符合鼓励每个爱好自由之士把我们的一切政治实验寄托于人类自治能力的基础上。”70市民社会自治的正义性来源于自治共同体的多样性，其对抗公共权力的正当性是通过自身的多样性以对抗公共权力的单一性。其有效性的逻辑首先依赖设定其为一种集体人权。“世界上每一个人和每一个集体都有自治的权利。”71然而，市民社会的权利要转化为一种社会权力需通过宪法予以确认才能构成对公共权力的制约，一般而言，其是通过造成对公共权力的紧张而维护自身利益的。自治仍是主权范围内的一种管理方式。自治不能脱离主权而存在。“人们一般都会承认，古代和现代一些成熟的思想和感情都是坚持‘自治’的，因为它以某种方式包含看政治义务的真正根源和基础。”72自治是市民社会的权力和公共权力之间力量对比的反映，其重要的条件是均势的判断和代价的选择。公共权力总是在寻找机遇扩大对自治的影响。“国家有可能会吞没市民社会。”73自治追求构造市民社会与公共权力之间的二元结构，公共权力追求构成市民社会与公共权力之间的一元结构。市民社会是通过自身的组织化而形成的利益集团来作用于公共权力的。
另一种方式是希望通过市民社会的斗争而取得对议会权力的控制，从源头上控制公共权力。其谋求对公共权力的积极制约且以获得对议会的领导权和对公共权力的控制权为价值取向。相对于自治而言，这种方式是一种积极的行动。其仍然在市民社会与公共权力的一元结构中谋求对公共权力的控制而不仅仅是制约。“凡是利用和平宣传能更快更可靠地达到这一目的的地方，举行起义就是不明智的。”74当立宪道路可以做到为无产阶级利益所需的一切时（当然，应该得到大多数人民的拥护），和平过渡是适宜的。75
权力的分离并不是公共权力自身的理性化方式，而是“市民社会和政治社会在特定历史时期互相斗争的产物”。76且权力的分离，使得代议机构的作用和地位不断凸现出来。“议会‘深入’国家的观点是政治科学和艺术的重大发现，值得当代的克里斯托弗·哥伦布们做出反响。”77同时，分权中的国家统一：议会与市民社会的联系更加密切；政府和议会分别的司法权代表了成文法律的连贯性（甚至可以反对政府）。三种权力自然也是政治霸权的工具，只是程度各异。”78根据葛兰西的逻辑，市民社会是通过控制议会，制定法律从而控制和利用司法权以使行政权变成市民社会的工具的。葛兰西逻辑的困境在于使立法权，行政权，司法权变成市民社会“霸权”的工具之后，这种霸权是属于市民社会的权力还是属于公共权力？更重要的是这种设想是使社会更为民主还是更为极权？公共权力的异化特质是得到了消解还是得到了强化？公共权力是获得了永恒性还是彻底消失了？79现实的政治事实是“议会化和民主化并非绝对必须有着相互联系，而是往往处于对立之中。”80这个问题必将把我们引入一个关于政党政治组织问题的更为理性的思考之中。政党的兴起是市民社会力量增长的必然产物，是多样性的市民社会结构的对应物，是市民社会权益的体现者。其与公共权力的松散关联必不利于其使命的实现；其与公共权力的密切关联必须通过严格组织化的形式才能实现，而严格的组织化与公共权力结构的同态必将导致市民社会权力政治化和同一化，这样，代表市民社会权益的政党在完成自己的使命时也会背离自己的宗旨，政党政治需有外在机制才能有效地防止其再异化。
公共权力的出现是个人权利实践关系的必然结果。公共权力运行方式因其自身局限又会导致其正当性失缺。委托关系的正当性被统治关系的合法性所掩盖。“统治者与被统治者的主体性的‘同一性’逐渐消失。由于‘统治者’与‘被统治者’之间的‘治’与‘被治’关系的出现，社会利益的分配机制中对‘主体性’的考虑被忽略了。‘人权’的理念被‘统治关系’的逻辑所掩盖。”81公共权力在调整个人权利关系的过程中本身也应该被调整。“法律是国家进行积极文明建设的压抑和消极表现。”82“人类社会是否真正能够通过深思熟虑和自由选择来建立一个良好的政府，还是他们永远注定要靠机遇和强力来决定他们的政治组织。”83向我们提出了一个在政治领域中，人是否能够发挥自己的能动性的问题。“希腊人赋予法律以公平概念，我们赋予法律以选择概念，实际上二者兼而有之。”84人类的政治实践表明，用宪法调整公共权力可以是人类理性选择的结果。
消除公共权力与个人权利之间的对立在于在民主的基础上将个人权利和公共权力纳入一个统一的宪法框架之中，使公共权力从新回到权利的本源中去寻找自身的正当性，而将个人权利和公共权力置于一个更上位的权利体系之中。“天赋权利就是人在生存方面所具有的权利。”“公民权利就是人作为社会一分子所具有的权力。”“他的天赋权利是他的一切公民权利的基础。”85将公共权力予以界定转化为宪法权力，“在‘应然’宪法价值属性的限制下，权力成为宪法的一种‘应然性’，也就是说，‘公共权力’的正当性受到‘宪法’价值的限制，成为一种‘宪法权力’”。86这种转化，既不是个人权利自身自在逻辑的必然归宿，也不是公共权力自在逻辑的必然展开，而是加入了人类政治实践活动中能动性的维度，其是人类政治实践合规律性和合目的性的必然结果，是政治文明的重要标志。


* 秦前红（1964—），男，湖北仙桃人，武汉大学法学院教授、法学博士。
** 程关松（1965—），男，湖北麻城人，武汉大学法学院硕士研究生。
① 《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社，1972年5月第1版，第18页。
② [德]马克斯·韦伯：《经济与社会》上卷，商务印书馆，1995年12月第1版，第60页。
③ 同上，第61页。
④ 同上，第60页。
⑤ 马克思：《摩尔根〈古代社会〉一书摘要》，人民出版社，1965年4月第1版，第四编：财产观念的发展。
① [德]马克斯·韦伯：《经济与社会》上卷，商务印书馆，1995年12月第1版，第61页。
② 同上。
③ [英]霍布斯：《利维坦》，商务印书馆，1985年9月第1版，第94页。
④ [美]文森特·奥斯特罗姆：《复合共和制的政治理论》，上海三联书店，1999年6月第1版，第55页。
⑤ 马克思：《摩尔根〈古代社会〉一书摘要》，人民出版社，1965年4月第1版，第60页。