中国的跨界破产法：现状、问题及发展

石静遐
（法学博士，中国对外经济贸易大学法学院副教授）


在研究中国破产法的现状（集中在有关跨界破产的立法空白及不成熟的司法实践）和引起广泛关注的广东国际信托投资公司破产案的基础上，作者根据国际上的最新发展，特别是联合国国际贸易法委员会跨界破产示范法和欧盟破产程序规则中的一些重要原则，对中国的跨界破产立法提出了若干建议：在普遍性原则与地域性原则的基础问题上，应当采取较为开放的态度，并应设计具体的制度去支持；在管辖权方面，既要维护中国债权人的利益，同时也需要适当的管辖权自限；最后，应注意加强跨界破产案件中的国际合作，对外国破产程序给予合适的承认与协助。




跨界破产（cross-border insolvency）也称跨国破产、国际破产、涉外破产等，它是指在一个破产案件中，债权人、债务人或破产财产位于两个或两个以上的国家或法域。在这种情况下，处理该破产案件会涉及到不同法律，因而产生了诸多困难的问题。近些年来，随着贸易和投资在全球范围内不断发展，跨界破产案件的发生与日俱增。但长期以来，对跨界破产领域法律问题的解决却是非常混乱而不一致的。鉴于各国的破产立法经常与其不同的政治目标及法律文化背景有密切联系， 因此对跨界破产的国际协调一直存在诸多困难。1 但值得注意的是，最近几年在该领域中出现的一些法律文件，如联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）1997年通过的跨界破产示范法（Model Law on Cross-Border Insolvencies，下称“示范法”）、欧盟理事会2000年通过的破产程序规则（EU Regulation on Insolvency Proceedings，下称“欧盟规则”）等，正在获得越来越多的理解与支持。2
中国二十多年来贯彻改革开放政策，逐步从一个落后国家成长为国际社会的重要力量。特别是中国加入世界贸易组织后，外国投资与贸易将得到进一步的飞速发展，货物和服务的生产及销售也将日益全球化，中国将不可避免地面临越来越多的跨界破产案件。但遗憾的是，破产法在中国的发展比较缓慢，其对经济发展的重要促进作用长期以来被忽视了。3 尽管有少数几个案件或许能够暗示中国法院对跨界破产的某种态度，但缺乏具体规定不可避免地会导致实践中的困难与不便。这种现状产生了许多问题，正如下文将要谈到的广东国际信托投资公司破产案所表现出来的那样。本文的主要目的在于检视目前中国跨界破产所存在的问题，然后结合国际实践，对未来的发展提出若干建议。

一、中国跨界破产的立法现状

中国现行的破产立法主要包括1986年《中华人民共和国企业破产法（试行）》（下称《企业破产法》）、1991年《民事诉讼法》第19章“破产还债程序”以及相应的司法解释和其它相关法规。4 中国没有对各类企业、实体统一适用的破产法，也没有自然人破产的法律制度。《企业破产法》仅适用于国有企业，《民事诉讼法》中的相关规定则适用于非国有的企业法人。

（一）有关跨界破产的法律空白

《企业破产法》包括6章43条，主要内容涉及破产申请和案件受理、债权人会议、和解与整顿、破产宣告和清算等。作为新中国第一部破产法，该法实际上包含了双重政策目标，即限制大量适用破产救济措施，同时强调和解。考虑到大量适用企业破产法将会潜在地导致大量工人失业，产生严重的社会和政治问题，因此破产法在中国更多地只是作为破产威胁的一种工具。5 此外，缺乏真正的市场环境与相关配套立法也在某种程度上导致了对破产法的消极适用。一些因素，例如对公司效率的不精确分析、破产对银行和其它国有公司的影响、政府对司法活动的干预等，均使中国法院不是很积极地适用破产法去清算破产的国有企业。于是，尽管实际存在着大量的技术上已经破产的国有企业，但中国法院受理的破产案件仍是非常少的。6
中国现行立法在跨界破产问题上是一个立法空白。如上所述，《企业破产法》仅适用于国有企业，对任何外商投资企业均不适用。7 同时，该法没有关于跨界破产的任何规定。《民事诉讼法》中的有关规定尽管可以适用于涉外企业法人，但其内容更为简单，未涉及跨界破产的特殊问题。其它有关外商投资企业的法律法规在这一问题上均未有规定。
需要提及的是，曾有广东和深圳的地方性法规比较简单地涉及到外商投资企业的破产问题，它们分别是《广东省经济特区涉外公司条例》8（下称《广东条例》）和《深圳经济特区涉外公司破产条例》9（下称《深圳条例》）。《深圳条例》第5条规定，依外国破产法宣告的破产，对破产人在特区的财产不发生效力。这样规定主要是为了保护中国公司和债权人的利益。从纯粹保护主义的观点来看，这种方法可能是正确的。但特区法院拒绝承认外国破产程序对债务人位于特区财产的效力，那么外国清算人为获得这些财产，需要重复提起针对债务人的破产案件。双重程序所需的费用必然会缩减可供债权人分配的财产数额。同时，《深圳条例》也未回答特区法院宣告的破产对破产人在境外财产的效力如何。
《广东条例》第40条规定，合资公司、合作公司和外资公司的客商在境外宣告破产，其在特区的财产，可由客商本人或委托代理人提出处分意见。在实践中，当外国债权人或清算人希望取得债务人位于广东境内的财产时，股份转让的方法比直接移交更容易被接受一些。10 但对于不同类型的外商投资企业，股份转让可能会有不同的要求。外商独资企业的股份转让程序一般比中外合资和中外合作企业的程序简单一些。后者应取得中方的同意，目的在于保护中方的利益免受由于外方破产带来的过多消极影响，但前者并无此要求。11 此外，股份转让还需要经过当地市人民政府的批准。转让客商资产所得的款项，扣除核算费用、国家税收和境内的其他债务后，全部由客商代理人处理。12 这些规定体现了原则性和灵活性的结合。一方面，客商在境外的破产并不剥夺他处分其位于广东境内的财产的权力。另一方面，通过股份转让的方式允许代理人取得客商在广东境内的财产，将其合并到境外程序中用于分配，并不影响企业的生产经营，因此保护了中方的利益。但在实践中，一旦外方投资者在境外破产，很难做到绝对不影响外商投资企业的生产经营。同时，这些规定也招致了不少批评，特别是在有关资产处置的行政干预方面。

（二）有关跨界破产的司法实践

尽管目前中国法律未规定跨界破产的问题，但有关案件在现实中确实存在。特别是一旦外国投资者（无论是个人还是公司）在境外被宣告破产，其位于中国境内的财产地位必然会成为一个需要处理的现实问题。有关跨界破产的立法空白在司法实践中产生了不少困难，兹有几个案例暗示了人民法院在解决这些问题时并不一致的实践与态度。

1. 南洋纺织品商行宣告破产案

南洋纺织品商行倒闭是首例外商投资企业在特区失败的案例。该商行由一家香港公司经营，属于外商独资企业。1983年，该商行发生资不抵债的情况，当时对其控股的母公司正在香港法院进行清算。香港法院任命的接管人（receiver）到深圳有关部门要求接管该商行在深圳的财产。法院只是简单地允许该接管人和当地政府进行谈判。谈判结果是接管人成功地控制了该商行位于深圳的财产，并将其用于香港的清算程序进行分配。13 当时有关法律完全没有规定对这类问题应如何解决，是否承认香港程序也无先例可以借鉴。实际上，法院对该案的处理并没有按照正式的破产程序来进行。14 但该案提示人们应当重视外商投资企业的破产问题，这也许在某种程度上导致了1986年《深圳条例》的出台。

2、荔湾区建筑公司案

在“荔湾区建筑公司诉欧美中国财产有限公司案”中，被告是一家在香港注册的公司，与原告签订了几个合同。由于被告对合同的违约，原告在广州某法院提起诉讼。之后被告在香港进入清算程序，使案件变得复杂起来。在该案中，法院作出的裁决主要是依据合同法原则，而很少关注香港的清算程序。15 进一步而言，法院的裁决没有承认香港程序中任命的清盘人，认为其缺乏在大陆的诉讼中代表被告的资格。因此，香港清盘人不能行使诸如《企业破产法》赋予清算组的权力。16 从跨界破产的角度来看，中国法院实际上适用了地域性方法来解决该案的问题。法院裁决的主要目的在于保护原告的权益，也符合当时生效的《广东条例》中的若干原则。17

3、国际商业信贷银行深圳分行破产案

国际商业信贷银行（Bank of Commerce and Credit International, BCCI）是一家总部设在卢森堡的跨国银行集团，曾在世界各国设有许多子公司和分支机构，在中国深圳也设有一家分行。1990年之后，BCCI 先后被六七十个国家的法院宣告破产。中国银行深圳分行，作为BCCI深圳分行的最大债权人，也向深圳中院提起宣告BCCI破产、并进入破产还债程序的请求。深圳中院在1992年受理了该案。根据中国债权人的申请，深圳中院迅速冻结了BCCI深圳分行位于中国的财产。根据《深圳条例》第5条和《民事诉讼法》第243条的规定，深圳中院任命了清算组，负责BCCI深圳分行的清算。清算组的报告表明，BCCI深圳分行在中国的财产大约有2000万美元，而其负债达到8000万美元。中国债权人在深圳中院开始的破产程序中得到了相应的分配。18 BCCI破产案在20世纪90年代是颇具影响的跨界破产案，尽管在该案中存在全球清算程序，但中国债权人没有参加BCCI的全球清算。19 在处理跨界破产问题上，该案可以作为中国法院采取地域性方法的一个例证。

当然，仅从非常有限的几个案例来概括中国关于跨界破产的司法实践是非常困难同时也是很不全面的。但可以看出，目前立法缺乏这方面的规定，导致中国法院经常在实践中感到无所适从。毋庸置疑，保护中国债权人利益是一个重要的而且完全可以理解的考虑因素，但是如果缺乏对目前国际实践的了解与接受，随着各国间相互依存度越来越高，这一目的的实现恐怕将会越来越困难。更重要的是，跨界破产国际合作的观念对中国法院来讲仍然是很新的概念，这对进一步吸引外资和贸易、加强国际经济合作是非常不利的。最近，广东省某中级人民法院作出的一份民事裁定承认了意大利法院作出的某破产判决的法律效力。这可能是中国法院正式承认外国破产判决的第一起案件，对于破产案件的国际合作具有重要的意义。

二、跨界破产面临的问题
??对广信破产案的若干分析

1999年1月16日，广东国际信托投资公司（下称广信）由于不能清偿到期债务，被广东省高级人民法院根据《企业破产法》宣告破产。作为中国第一起有重要影响的国有金融机构破产案，广信案以其所涉及的财产及外债数额之大，迅速引起了国内外的广泛关注。该案至今尚未审结，但其中有不少值得注意的法律问题，有必要进行较为详细的分析。

（一）对债权人的公平待遇及外债登记问题

国家计委办公厅


国家计委办公厅印发《关于建立和完善计划综合指标体系的暂行规定》的通知

1983年8月1日

自1981年以来，我委对建立和完善计划综合指标体系问题进行了反复研究和论证，并在多次计划会议上征求过各省、市、自治区计委的意见。今年又根据4月南宁计划体制方法座谈会上的意见作了修改。现将《关于建立和完善计划综合指标体系的暂行规定》及其附件发给你们，请在编制1984年计划和“七五”计划中照此执行。在执行中有什么问题和建议，请及时告诉我委国民经济综合计划局。

附：关于建立和完善计划综合指标体系的暂行规定
建立和完善计划的综合指标体系，对制定国民经济长远规划，加强国家对经济和社会发展的计划指导，改进计划工作，具有重要意义。现暂行规定如下：

一、关于反映经济发展规模的综合指标

长期以来，我们主要采用“工农业总产值”来反映经济发展的规模和速度。“工农业总产值”指标，可用以反映工业和农业两大部门生产的规模和增长速度，研究两大部门之间的物质联系和比例关系，计算净产值等。但是，这个指标没有包括国民经济所有物质生产部门的劳动成果，而且工业总产值按工厂法计算，有很多重复，容易造成速度的“水份”，因而不能全面地确切地反映国民经济发展的实际规模。
按照马克思的劳动价值学说和再生产理论，决定采用“社会总产品”“国民收入”，作为反映经济发展规模和速度的综合指标。
“社会总产品”，是农业、工业、建筑业、交通运输业和商业五个物质生产部门的劳动者在一定时期生产的全部价值的总和（ｃ＋ｖ＋ｍ）。
“国民收入”，是从“社会总产品”中扣除生产过程中消耗掉的生产资料以后新创造的价值（ｖ＋ｍ）。
西方国家普遍采用“国民生产总值”指标，来反映经济发展规模和速度。这个指标同我国的“国民收入”指标相比，从量的方面看，增加了折旧和非生产部门的劳务收入。把非生产部门的劳务收入算在国民生产总值中，混淆了生产劳动和非生产劳动、原始收入和再分配收入的界限，是一个包括多次重复计算、有虚假因素的指标。我们在计划统计上不宜采用这个指标。但是，为了同西方国家对比，可以用西方国家的方法测算我国的国民生产总值，也可以考虑将西方国家的国民生产总值按我们的口径换算成国民收入，供内部分析研究用。
为了综合反映服务部门的劳动成果，建议1984年先在统计中增列“服务总额”指标，以后再列入计划指标。

二、关于反映经济和社会发展水平的综合指标
社会总产品和国民收入综合指标，只反映我国经济发展的状况，还需要有一个全面反映经济和社会发展水平的综合指标。
从我国的实际情况出发，参考国外的一些做法，为了全面反映经济和社会发展水平，决定采用以下10项具体指标计算出一个综合指标值，即：国民收入总额，平均每人国民收入，平均每百元生产性积累增加的国民收入，平均每人每年能源消费，平均每人每天从食物中摄取的热量，城镇就业率，成人识字率，平均每万人口大学毕业生数，平均寿命，零售物价指数。这些指标都很重要，既有反映经济发展的指标，又有反映社会发展的指标；既有反映经济发展水平的指标，又有反映经济效果的指标；而且考虑了物价变动的因素。根据这10个指标计算综合指标值时，不能把它们平列起来，要对每个指标按照恰当的打分标准进行打分，并且确定合理的权数进行加权，然后相加求得综合指标值。关于打分的方法：一般以2000年达到的目标为100分，如国民收入总额，可以设想以将来达到“小康水平”时为100分，以1952年的水平为0分；平均寿命，可以设想以目前国际上达到的较高标准70岁为100分，以解放前的35岁为0分；也可以采用另一种方法，即以当前达到的实际水平为100分进行计算，作为参考。关于权数，经济指标的权数大体占65％，社会指标的权数占35％。经过测算出来的主要年份的综合指标值，能大体反映出我国经济和社会发展的趋势。

三、关于反映人民生活水平的综合指标
在我们的计划中，有一些反映人民生活提高的单项指标，但是没有形成一个完整的指标体系和综合指标。
从我国当前的实际情况出发，参照外国的一些做法，决定采用以下20个指标组成一个指标体系，并计算出一个综合指标值，用以综合反映人民生活水平提高的状况。这20个指标，按其内容分为四大类：
（一）综合性指标：职工平均工资，农民平均纯收入。
（二）满足人民物质生活基本需要的指标，包括：（1）吃：平均每人每天从食物中摄取的热量，平均每人每年粮食消费水平，平均每人每年猪肉消费水平；（2）穿：平均每人每年纺织品消费水平；（3）住：平均每个城市人口居住面积，平均每个农村人口居住面积；（4）用：平
均每人每年日用品消费水平；（5）行：平均每万城市人口的铺筑道路长度，平均每万农村人口的县社公路长度。
（三）满足人民文化生活基本需要的指标，包括：（1）卫生保健：平均每千人口医生数，平均寿命；（2）教育：学龄儿童入学率，平均每万人口在校大学生数；（3）文化娱乐：平均每人每年看电影次数，平均每百人收音机拥有量，平均每百人电视机拥有量。
（四）社会安全保障指标：城镇就业率，职工事故死亡率。
综合指标值的具体计算方法是：假定2000年这20年指标的奋斗目标为100分，以人民的最低需要、或解放初期的水平、或以没有为0分，分别对所要计算的年份的每个指标打分。根据每个指标的重要程度规定不同的权数，然后加权相加，求得该年的综合指标值。把这个年份的综合指标值同2000年的综合指标值相比，可以看出同2000年的差距。也可以考虑采用另外一种方法计算综合指标值作为参考：即以当前每个指标实际达到的水平为基数，计划期同基数相比，再用不同的权数对每个指标加权，相加求出综合指标值。计划期综合指标值同当前水平相比，即可看出人民生活水平提高的状况。
这一指标体系的具体计算方法详见附件。

附：关于反映人民生活水平综合指标（以2000年设想为100分）的计算说明

一、综合指标值的计算
先对计划期反映人民生活水平的20个具体指标打分，然后按照每个指标的重要程度规定不同的权数，据此进行加权，加权后各个指标的分值相加即得出综合指标值。打分的办法是：以2000年每个指标①的奋斗目标为100分，以人民的最低生活需要、或解放初期的水平、或以没有为0分，分别对每个指标打分。例如，“平均每人每天从食物中摄取的热量”，以3000千卡为100分，1600千卡为0分：这个指标的权数为15％，2000年达到3000千卡，就得15分。计划期的20个指标的分值相加，即得出该年的综合指标值。

二、20个具体指标的计算
（一）综合性指标
1．职工平均工资
各年计划中的全民所有制单位职工平均工资指标。
打分标准：以2000年设想达到的职工平均工资1300元为100分，以1952年的612元②为0分。
2．农民平均纯收入
各年计划中预测的农民平均纯收入指标。
打分标准：以2000年设想达到的农民平均纯收入600元为100分，以1952年的136元③为0分。
（二）满足人民物质生活基本需要的指标
3．平均每人每天从食物中摄取的热量
从食物中摄取一定数量的热量，人类才能维持正常的生理功能。热量单位是卡，即每克水升高摄氏一度所需要的热量。据中国生理科学会测定，我国人民平均每天所必需的热量大约为2600千卡。目前我国人民得到的热量，主要来自植物食品，来自动物食品所占比重较小。
各年计划中平均每人每天从食物中摄取的热量指标的计算方法是：根据当年平均每人主要食品的计划消费水平，乘以单位食品的发热量，相加求出总数，除以全年天数即得。例如，每斤贸易粮的发热量为1800千卡，每斤食用值物油为4500千卡；每斤猪肉为2900千卡，每斤食糖为1900千卡，每斤疏菜为100千卡。这五种食品合计占总发热量的90％以上。
打分标准：以每人每天3000千卡为100分，是根据我国人民的需要和可能，并参考外国已经达到的水平，便如1974年美国（与我国纬度大体相同）为3504千卡，苏联为3540千卡，罗马尼亚为3264千卡。以每人每天1600千卡为0分，是参考我国解放后最低的1961年1600多千卡。
4．平均每人每年粮食消费水平
根据各年计划粮食平衡表中的消费水平指标（系贸易粮）。
打分标准：以2000年设想达到的平均每人每年消费粮食470斤为100分；以280斤为0分，这是参考历史上一些农村的低水平。
5．平均每人每年猪肉消费水平
根据各年猪肉购销计划中的消费水平指标。这个指标最好是采用肉类（包括猪、牛、羊和家禽肉等）消费水平，目前因资料限制，只好采用猪肉消费水平（少数民族地区，不吃猪肉的，可计算牛、羊肉消费水平）。
打分标准：以2000年设想达到的平均每人每年消费猪肉32斤为100分；以4斤为0分，大体相当于解放后最低的1962年4．4斤的水平。
6．平均每人每年纺织品消费水平
各年计划中包括棉布、棉花化纤混纺布和化纤布在内按尺计算的各种布的消费水平指标。计算口径除每人定量供应的布票外，还包括服装、鞋帽、蚊帐等用布、部队生活用布和机关团体公用布等。这个指标最好采用按重量计算的棉、毛、麻、丝、化纤等各种纺织品和针织品的消费水平，目前，还不习惯，故暂采用按尺计算的各种布的消费水平指标。
打分标准：以2000年设想达到的平均每人每年消费纺织品45尺为100分；以8尺为0分，大体相
①2000年的指标是粗略预测数，只作为计算方法用。
②1952年职工平均工资，为了同1980年及以后计划年度可比，是用职工生活费用价格总指数进行换算得出的。
③1952年农民平均纯收入没有统计数字，是估算的；为了同1980年及以后计划年度可比，是用农副产品收购价格总指数进行换算得出的。当于解放后最低的1961年8．6尺的水平。
7．平均每个城市人口居住面积
各年计划中预测的平均每个城市人口居住面积指标。
打分标准：以2000年设想达到的平均每个城市人口7．5平方米居住面积为100分；以平均每人2平方米为0分，是按目前一些城市的拥挤户的居住水平作为最低标准。
8．平均每个农村人口居住面积
各年计划中预测的平均每个农村人口居住面积指标。
打分标准：以2000年预测达到的平均每个农村人口的居住面积12平方米为100分；以目前一些农村的拥挤户的居住水平3平方米为0分。
9．平均每人每年日用品消费水平
根据各年计划社会消费品零售额中日用品类商品的金额指标，除以年平均人口数。
打分标准：以2000年设想达到的平均每人每年日用品消费水平150元为100分，以1952年的10．5元为0分。
10．平均每万城市人口的铺筑道路长度
根据各年计划中城市铺筑道路总长度指标，除以年平均城市人口数。城市铺筑道路是指在城市市区、近郊区、工业区内修筑的道路，包括市区主干道、区间干道和里巷胡同小路。
打分标准：以2000年设想达到的每万人口3公里为100分，以没有为0分。
11．平均每万乡村人口的县社公路长度
根据各年计划中县社公路总长度指标，除以年平均乡村人口数。县社公路包括联系省与省之间的国防公路，联系各个城市和各个县镇之间的公路。
打分标准：以2000年设想达到每万乡村人口10公里为100分，以没有为0分。
（三）满足人民文化生活基本需要的指标
12．平均每千人口医生数
根据各年计划中医生总数指标，除以年平均人口数。医生指具有中技毕业水平、具有医士以上医务职称、有开处方权的，不包括不具备上述水平的赤脚医生。
打分标准：以2000年设想达到的每千人口有1．6名医生为100分，以没有为0分。
13．平均寿命
各年计划中预测的平均寿命指标。
打分标准：以2000年设想达到的平均寿命70岁为100分，以解放前的35岁为0分。
14．学龄儿童入学率
各年计划中学龄儿童入学率指标。这个指标指7－12周岁的儿童中已经入学的人数，占学龄儿童总数的百分比。
打分标准：以2000年设想达到的学龄儿童入学率98％为100分，以解放前最高的1947年20％为0分。
15．平均每万人口在校大学生数
根据各年计划中高等院校的在校学生指标，除以年平均人口数。这个指标最好包括全日制高等院校、广播电视大学、教育部备案的职工大学、高等院校举办的函校、夜大学等的在校学生数，因资料限制，故暂用全日制高等院校的在校学生数。
打分标准：以2000年设想达到的每万人口中有25名大学生为100分，以没有为0分。
16．平均每人每年看电影次数
各年计划中预测的平均每人每年看电影次数指标。
打分标准：以2000年设想达到的平均每人每年看55次（即每人每周和节假日看一次电影）为100分，以一次也没有看为0分。
17．平均每百人收音机拥有量
根据各年计划中预测的全社会收音机拥有量，除以年平均人口数。
打分标准：以2000年设想达到的每百人拥有50架为100分，大体相当日本1976年（每百人53架）和苏联1975年（每百人48架）的水平，以没有为0分。
18．平均每百人电视机拥有量
根据各年计划中预测的全社会电视机拥有量，除以年平均人口数。
打分标准：以2000年设想达到的每百人拥有10架为100分，以没有为0分。
（四）社会安全保障指标
19．城镇就业率
根据各年计划中城镇就业人数，除以就业人数与待业人数之和。
打分标准：以2000年设想达到的城镇就业率99％为100分，以解放初的80％为0分。
20．职工事故死亡率
根据各年计划中预测的职工事故死亡率指标。由于资料的限制，这个指标仅限于全民所有制的工业、建筑业、农林水气、交通运输、城市公用事业五个部门的数字。
打分标准：以2000年设想达到的职工事故死亡率0．1‰为100分，以0．4‰（1961年水平）为0分。