程序与宪政

四川省司法厅 谢维雁


〔英 文 名〕 Procedure and Constitutionalism

〔内容简介〕 宪政中的程序即宪法程序，是宪政建设中的重要组成部分。宪法程序是其外在价值与内在价值的统一。其内在价值意味着宪法程序具有不依赖于外在目的或程序结果进行价值评判的独立性。宪法程序构建模式有两种，即严格规则模式和正当程序模式。结合我国宪政建设的实践，当前的宪政建设应在选择正当程序模式基础上优先发展宪法程序。

〔关 键 词〕 宪政 宪法 程序 价值



近年来，程序问题受到我国法学界空前的关注。早在80年代末，政治学家们就注意到中国政治的非程序性，发现在西方政治发展中政治民主化的过程正好是借程序正当化来实现的，甚至可以说，政治民主化与程序正当化是同一过程的两个方面。中国政治之非程序化的背景及西方政治程序化的现实深深地激发了法学家的思维。〔1〕在诉讼法学、行政法学和法理学等领域，程序理论的研究获得了很大的进展。然而，在宪法学领域，程序问题一直未受到相应的重视。宪政是现代政治制度的重要基础和现代国家的重要标志，宪法是规定国家根本制度和根本任务、集中表现各种政治力量对比关系、保障公民权利的国家根本大法；〔2〕对其程序的研究和完善，无疑具有非常重要的现实意义。



一、 宪政程序还是宪法程序？



目前宪法学者对程序问题的研究是在两种意义上进行的。

一种可称之为宪法程序。论者指出，所谓宪法程序，是指“宪法关系的主体实施宪法行为的程序，即由宪法所调整的国家权力的组织与行使的方式、方法、步骤、顺序和时限的总和。”与法律程序相比，其特性是：主体具有广泛性、规范具有原则性与具体性相结合的特点，在表现形式上具有多样性以及在程序的设立上代表机关可以决定自己的议事程序等。在宪法程序中，最主要的程序有：宪法修改程序、选举程序、人事任免程序、立法程序、会议程序、监督程序、权利保障程序和违宪审查程序等。〔3〕也有人从宪法规定中程序性条款的角度，对我国宪法进行了实证分析，认为程序性条款的规定在宪法中所占篇幅很少，使我国宪法的实施失却了一个充分的内在保障，构成“先天缺陷”。即使被公认为是我国最好的82年宪法，其程序性条款的缺陷也可概括为：“过少不严密，过粗不细密”。论者于是开出了补充、细化宪法的程序性条款，增设保障公民权、体现“程序正义”的弹性条款，增加有关政党参与国家权力的程序规定，将宪法监督及其程序单列一章予以规定并明确违宪审查的主体、对象及基本程序等疗治“先天缺陷”的“药方”。 〔4〕上述研究，对宪政建设无疑具有重要的意义。

另一种可称之为宪政程序。论者未明确宪政程序的准确定义，而是提出了“宪政的形式意义”的命题，认为宪政的基本原则主要是通过一定的程序实现的，宪政取决于一定形式的正当过程，正当过程又通过程序来体现。〔5〕笔者理解，“宪政的形式意义”命题中的宪政程序就是宪政所依赖的“一定形式的正当过程”，即宪政基本原则，宪政精神得以实现的工具、方式和步骤。〔6〕

问题是，宪法程序与宪政程序是否同一？或者它们有区分的必要吗？认为二者有区分之必要的理由是：学界越来越一致地认为，宪法与宪政是两个根本不同的东西。〔7〕既是根本不同的东西，实施宪法需要程序，实施宪政当然也需要程序，宪法程序与宪政程序自然也就不同，两种程序的区别是理所当然的。然而，这个理由值得商榷。因为，这种观点将宪法和宪政仅是在表面上看成“两个根本不同的东西”，而在本质上将二者视为性质完全相同的事物，即法律实体。法律实体与法律程序是一对矛盾范畴。〔8〕既然宪政与宪法一样是法律实体，当然也和宪法一样有其相应的程序。事实上，宪政与宪法的真正区别在于，宪法首先是法律，〔9〕而宪政是一种政治制度或政治形式或政治行为的运作过程，而不是法律。〔10〕宪政是宪法的实施过程，不存在宪政的法律实体问题，当然也就不存在单独的宪政程序。

但是，宪政必然包含程序。宪政是宪法或民主政治的操作与运行过程的观点已被普遍接受。如郭道晖教授即认为宪政是创造宪法（立宪）、实施宪法（行宪）和维护宪法（护宪）、发展宪法（修宪）的政治行为的运作过程。〔11〕将宪政定义为过程，似嫌偏颇。但宪政包含立宪、行宪、护宪及修宪的过程则是不争的事实。人为的、规范的过程意味着程序。宪政取决于一定形式的正当过程，正当过程又通过程序来体现。宪政的实现过程就是一个“从实体到程序”的过程。〔12〕在这种意义上说，“宪政的程序性” 〔13〕是一个富有启发且可接受的概念，它表明宪政即立宪、行宪、护宪、修宪的实现过程应是一个程序的运行过程，揭示了宪政本身所具有的程序属性，程序本身就是宪政的内容之一。可见，“宪政程序”这一提法不妥当，在宪政之外并不存在独立的程序。因此，“宪政程序”概念应切换为“宪政的程序性”。

宪法程序的提法也并未普遍被人们接受。有人认为，刑事诉讼法、民事诉讼法是刑法、民法的程序（法）但却没有刑法程序、民法程序的说法。因此，也不宜使用宪法程序的概念。〔14〕在笔者看来，“宪法程序”是可以被接受且较为合理的一个宪法学语词。理由是，第一，实体与程序合一，是宪法的基本特征之一，这与刑法和刑诉法、民法和民诉法实体程序完全分离独自发展的情形形成鲜明对比。因此，宪法中既有实体性规范，又有大量程序性规范。〔15〕完全可以将宪法中的程序性规范称为宪法程序。第二，在更一般的意义上，任何法律都必须通过一定的程序予以实施，否则法律将成具文。宪法也不例外，它也必须通过程序才能真正得以实施。使宪法得以实施的程序，完全可以冠之宪法程序。第三，之所以称宪法程序，而不称“宪法诉讼法”，是因为，宪法中实体规范的实现并不主要依赖诉讼，宪法诉讼并不是宪法的主要内容。宪法主要依赖于立法、修宪、议决、选举等程序实现。这是宪法与刑法、民法相比所具有的重要特征，而刑法、民法的实体规范以诉讼法的实施为根本实现方式。

据此，笔者认为，宪政的程序性表现在以下两个方面，一是宪政实现的过程性，二是作为宪政实施依据的宪法的程序规范即宪法程序。宪政实现的过程就是宪法程序（或规范）的展开和运行过程。因此，宪政的程序其实质或核心就是指宪法的程序或宪法程序。



二、程序在宪政建设中的地位



对程序在宪政建设中的地位，目前存在两种对立的观点。一种观点认为，宪政的关键在于程序。论者认为，“宪政的关键问题是程序问题。”论证的根据是，（一）程序能保证政府行为的形式合理性和形式正义性；（二）程序使当事人的选择更具有理性；（三）程序的完成过程亦即宪政的实现过程。〔16〕相近的论述还有，“对于宪法精神以及权利的实现和保障来说，程序问题确系致命的所在。”〔17〕这种观点，强调了程序对于宪政的重要性，赋予了程序问题在宪政中极高的地位，论者提出了“宪政程序化”的口号，并认为“‘宪政程序化’在本质上指如何在互相抵触的各种宪政规范之中进行最佳选择，并使这种决定具有正当性和约束力的问题。”〔18〕另一种观点认为宪政的关键在于实体。这种观点认为，毫无疑义，程序对于宪政有着重要意义。从西方宪政的历史经验来看，如果其它的条件都得到满足，那么也可以说“没有程序也就没有宪政”。然而，并不能因此而把宪政的程序问题一般化、极端化。程序并不是灵丹妙药，不能把许多重大的问题纳入“程序的架构中进行解决”。宪政首先表现为一套成熟的价值体系，如个人尊严、自由、尊重少数人的权利等，而程序则不过是为实现这些价值而设定的途径和方法。其结论是：“中国宪政建设的关键是实体问题，而非程序问题”。〔19〕进一步而言，宪政的关键是“合理确定权利与权力的界限并有效制约权力以实现权利。”〔20〕

在宪政建设中必须重视程序问题，是两种观点的共同之处，其分歧仅在于重视的程度不同。在笔者看来，要判断程序和实体何者更为重要，还缺乏相应的可资援引或参照的标准或背景。两种观点都有一定道理，但缺乏深入的论证。在一般的意义上，作为表达人类行为的目的并规制这一目的的法律实体〔21〕，与作为人们针对法律实体所设定的意思沟通的原则、过程和方式的法律程序，〔22〕更显现出一种相互间的依存性，仅存在何者更为根本的问题，或者何者起决定作用的问题。然而，我们不能得出结论说，根本性问题或具有决定作用的问题就比其他问题更为重要，更为关键。如物质决定意识，并不表明物质比意识更为重要。事实上，从法哲学上讲，实体与程序是法律的一体二面，缺一不可，不存在何者是关键的问题。正如汉斯·凯尔森指出的，“没有第一类规范（即形式规范，或程序规范——引者注）的适用，就不可能有第二类规范（即实质规范，或实体规范——引者注）的适用。”程序规范与实体规范“只有在有机的结合中才组成法律”。 〔23〕笔者认为，根本性、决定性范畴仅是哲学上具有终极意义的价值命题。而重要与否，以及重要的程度才是一个现实的、实践的命题，且具有相对性。也即是说，一个事物是否重要及重要程度依不同的主体、不同条件而定。“重要性”是一个相对的概念。一个事物只有相对于具体的时空条件，相对于具体的人的需要，“重要性”才有实在的意义。“重要性”也是一个比较和选择的概念。宪政建设中，实体与程序何者更为重要，也是一个比较和选择的问题。我们只能根据当时特定的历史条件，相对于当时人们的需要在进行比较的基础上在程序和实体二者中所作的一种优先性选择，这仅是一种临时性的政策性考虑，这种选择不具有终极性，随着历史条件及人们需要的变化，可以随时作适应性调整。“重要性”还是人们对外在物与自身需要的满足程度的体悟，对“重要性”的判断构成人们行为的指引。只有对某一事物“重要性”具有足够认知，人们才能将大量的时间、精力倾注于这一事物，并努力促进这一事物更加完善或对我们更有意义。这一点对我们研究程序与实体何者更重要的问题具有指导意义。然而，这仅是问题的一个方面，“重要性”并非纯粹主观的产物，而是由客观的社会现实所决定的。只有主观对“重要性”的认识与客观需要相一致，这种选择才是合理的，也才能实现主体在选择时的合理预期。在现阶段，我们应将实体还是程序作为宪政建设的优先性选择？换句话说，在现时条件下，宪政建设中到底是实体更重要，还是程序更重要？这个问题并非一个简单的事实判断，而是一个确定未来宪政发展走向的价值选择。因此，选择实体优先，还是选择程序优先，抑或是二者并重，是一个必须认真对待的问题。

笔者认为，我们应该确定这样一个总的指导思想，即程序与实体并重，并最终达到程序与实体和谐统一。但鉴于目前我国程序性条款的规定在宪法中所占篇幅很少，且“中国的宪政研究多注重国体政体、权利义务等实体部分，于程序问题不免有轻视之嫌”，程序性规定“残缺不全”〔24〕的现状，笔者以为，当前应当优先发展宪法程序。理由是：第一，我国目前在宪法实体规定方面已趋完善，如我国宪法关于公民基本权利的规定仅从条文看可以说是比一些西方国家的规定都更加完备、更加先进。与此形成对比，我国宪法程序的规定相当滞后。因此，应优先发展程序，使二者发展呈平衡、统一态势。第二、程序的阙如，使实体规范不能有效实现，而成具文。与其让完备先进的实体规定留在纸上，还不如先完善程序，使实体规范完全得到实现。同时，优先发展程序，并不否定实体规范的适时发展，只是强调在现阶段宪政建设的侧重点是发展程序。



三、宪法程序的价值及其独立性
国家工商局


商标核转工作若干规定

1985年12月20日，国家工商局

第一条 企业、事业单位和个体工商业者申请办理商标注册、变更、转让、注销、补证、续展等事项，实行二级核转制度，即申请人所在地县级工商行政管理局将申请书件向省级工商行政管理局报送，由省级工商行政管理局将申请书件向商标局核转。经省级工商行政管理局同意，计划单列城市和省辖市工商行政管理局可以接受县级工商行政管理局报送的申请书件，并向商标局核转。
商标局发放的《商标注册证》，由省级工商行政管理局转发，商标规费由商标局与省级工商行政管理局结算。
第二条 申请人所在地省（市）、县级工商行政管理局应当对申请书件认真审核。有下列行为之一的，不予受理：
（一）申请书件和填写项目不齐备，或者字迹不清晰、文字不规范的；
（二）申请注册的商标的文字不准确的；
（三）商标图样不符合规格或数量规定的；
（四）在一份申请中填写两个或两个以上商标的；
（五）在一份申请中交送两种或两种以上商标图样的；
（六）申请注册的商标指定颜色的，不交送黑白墨稿或者着色商标图样与黑白墨稿不一致的；
（七）填报的商品名称不准确的；
（八）在一份申请书中填报两类或两类以上商品的；
（九）填报的商品类别明显失准或对某些一时难以确定类别的商品不附加说明的；
（十）申请人名义与申请书件上的章戳以及《营业执照》核定的名称不一致的；
（十一）填报的《营业执照》号码与《营业执照》不一致的；
（十二）申请人地址或者企业经济性质填报不清楚的；
（十三）申请变更注册人名义、地址、转让、注销、续展不缴回《商标注册证》的；
（十四）使用已经商标局驳回并注明驳回字样的申请书件的；
（十五）申请变更注册人名义不交送有关证明的；
（十六）申请补正不注明原因的；
（十七）申请注册药品商标不交送省级卫生厅（局）发给的《药品生产企业许可证》或者《药品经营企业许可证》的；
（十八）申请注册卷烟、雪茄烟商标不交送国家主管部门批准生产卷烟、雪茄烟证明文件的；
（十九）申请注册的商标明显违反《商标法》第八条第（1）、（2）、（3）、（4）款规定的；
（二十）不缴纳规定费用的。
第三条 县级工商行政管理局对符合核转要求的申请书件，应当签署意见，注明核转日期、加盖核转印章、经省级工商行政管理局同意直接收费的并加盖收费专用章，在5日内向省（市）级工商行政管理局核转。
第四条 省（市）级工商行政管理局对县级工商行政管理局核转来的申请书件，除应按第二条规定认真审核外，对申请注册的商标，还应当查询在本省（市）范围内，是否同他人在同一种商品上已经注册或申请在先的商标相同。
第五条 省（市）级工商行政管理局对县级工商行政管理局核转来的不符合核转要求的申请书件，应当附笺说明情况，在7日内退回县级工商行政管理局。
县级工商行政管理局接到退回的申请书件后，应当在5日内通知申请人。
第六条 省（市）级工商行政管理局对符合核转要求的申请书件，应当签署意见、注明核转日期、加盖核转印章、由省级工商行政管理局直接收费的加盖收费专用章，并填写审查卡片、审定回执和核转清单，在7日内向商标局核转。市级工商行政管理局还应当同时将申请书件的副本和核转清单送交省级工商行政管理局存查。
第七条 省（市）级工商行政管理局对所辖地区商标注册、变更、转让、注销、补证、续展等事项的核转情况，应当每季度汇总一次，并在下季度的前15日内报告商标局。
第八条 省级工商行政管理局对商标局发放的《商标注册证》和商标发证清单，应当逐一点验，妥善保管清单，并在10日内将《商标注册证》转发给商标注册人所在地县级工商行政管理局。对有差错或遗误的《商标注册证》，应当在15日内退回商标局。
县级工商行政管理局接到《商标注册证》后，应当在7日内将《商标注册证》转发给商标注册人。
第九条 省级工商行政管理局对所辖地区在核转中收取的商标规费，应当每季度结算一次，按商标局开列的商标发证清单计算，将规费的70％汇给商标局。