试论表见代理的构成要件及完善

钱贵


　　表见代理制度始于1900年的德国民法，由于历史的原因，我国直到20世纪80年代中期，随着市场经济的逐步建立及经济代理贸易的日益频繁，大陆学者才开始对它进行研究，直到九十年代后期，合同法才以法律的形式确立了我国的表见代理制度。这对维护我国代理制度的信用、保障交易安全、提高市场经济效率、保护善意第三人的合法权益都起到了重要作用，但是由于审判实践中普遍存在对类似的表见代理行为往往不同的法官作出不同认定的情况，故，笔者特就表见代理的构成要件提出研究，供大家商榷。
　　首先，谈一下表见代理的概念。 表见代理是指代理人之代理虽无代理权，但是从表面上、客观上具有使无过失的相对人相信其为有权代理人的正当理由的情况，且相对人主观上为善意，因而法律强使本人（名义上的被代理人）对于无过失的相对人承担被代理人责任的一种特殊的无权代理。如某公司业务员李某，其长时间代理公司在外开展业务，后被单位开除，其单位及时要求李某停止一切以本单位名义进行的活动。但是，该单位并未采取法定的形式进行公告，仅张贴公告：“李某已无权代理本单位，其所持有的介绍信、合同文本作废”。如果李某对外仍以该单位名义与他人订立合同，他人（相对人）根据李某所持有的该单位的介绍信和盖有该单位公章的空白合同文本，是完全有理由相信李某有代理权而与之签订合同的，虽然李某实际上并不享有代理权，但却构成了表见代理。
　　其次，谈我国表见代理的构成要件。 表见代理是一种无权代理行为，是一种没有代理权的代理，它具有代理行为的表象，却欠缺代理权的行为，但相对人有足够的理由相信代理关系的存在，被代理人不得以无权代理为由否认代理行为所产生的法律后果，因而其兼具有权代理和无权代理的特点，其构成是该制度中最复杂，争议最大的一环。学理上，根据本人的主观过失是否是构成表见代理的必要条件，有单一要件说和双重要件说之争；根据表见代理构成要件是否唯一，又产生了多元论和一元论。
　　单一要件说认为：只要具备有使相对人相信代理权存在的表象与理由这一要件，不问本人是否有过错，均构成表见代理。 双重要件说主张：除了具备表象与理由这一要件之外，还必需具备本人有过错而相对人无过错这一要件。多元论主张表见代理不仅需要一般的表面要件，而且还需特别要件。 一元论主张，善意无过失地相信无代理权人有代理权，是表见代理的唯一构成要件。一元论者认为，表见代理之所以与狭义无权代理相区别，不在于对无代理权人“具有代理权”假象的信赖，却在于第三人对这一假象的信赖是基于善意，因此法律给予有效的“关照”。
　　笔者认为，双重要件说和单一要件说、一元论和多元论均有不足之处，特别是这几种理论都不适用我国的基本国情，根据表见代理本质上属于无权代理这一特点，结合我国的司法实践，表见代理的构成要件应是以下几个方面：
　　１、代理人的代理属于无权代理。 表见代理本质上是无权代理，因此代理人应没有代理权，超越代理权或代理权终止后仍进行代理行为。
　　２、代理人具有被授权的表象。 无权代理之所以可以成为表见代理，关键就在于代理人具有被授权的表象，如特殊的关系、本人的口头表示、甚至借用的合同章。尽管代理人没有被实际授权，但任何一个正常的交易人能根据表象自然“推断”出代理人具有代理权。这些表象有些是本人的过错或过失造成的，如本人的口头表示，授予空白合同等，有些是代理人捏造的，如伪造的公章、身份。
　　３、相对人为善意且无过失。 相对人明知代理人无代理权或者相对人与代理人串通，均不构成表见代理。在合同法征求意见稿中，表见代理的定义是“在无权代理的情况下，如果善意相对人有理由.....”，但在合同法正式颁布时，却删除了“善意”一词。这并不表示法律允许表见代理中的相对人是恶意的或者明知的，之所以删除“善意”是因为法律没有专门规定相对人为善意的必要，第一，如果相对人与代理人有串通行为，那么即便依据有权代理制度，该代理仍是无效的；第二，如果相对人明知是无代理权，那么他就不是“相信”有代理权而是“确知”无代理权，显然也不构成表见代理。
　　４、本人在裁判前对无权代理行为不追认。 表见代理是在本人对无权代理行为不认可的情况下产生的。无代理权人的代理行为在被认定为表见代理前，首先构成无权代理，如果本人在代理行为发生后，对该无权代理行为进行追认，那么自然构成有权代理，没有必要浪费法律资源再审查其是否构成表见代理。
　　５、符合代理的生效要件。 表见代理是有效代理，就必然要具备代理的其他生效要件，如标的必需确定、可能和合法，当事人须有相应的行为能力。
　　再者，对完善我国表见代理制度的思考。 我国表见代理制度建立的时间不长，还有不完善之处，有些问题需要做进一步的研究和探讨。其中，相对人对义务人的选择权问题和代理人的抗辩权问题便是两个亟待解决的问题。现对这两个问题进行分析，希望引起立法机关的重视，以便更好地完善我国的表见代理制度。
　　（一）相对人对义务人的选择权问题。
　　表见代理中相对人是否可以选择由本人或代理人承担民事责任，这便是相对人对义务人的选择权问题。在代理贸易中，就本人与代理人的经济能力比较而言，本人一般处于优势的经济地位，其经济责任的承担能力要比代理人要强。表见代理规定由本人承担民事责任，这本是保护了相对人的利益。但是，现实社会中也有许多代理人的经济实力比本人雄厚的情况，如单位间的挂靠行为，或个人委托信托投资部门进行商业买卖，代理人的实力就可能比本人实力强。在这种状态下产生表见代理，由本人承担责任就对相对人明显不利。因此相对人可以行使选择义务人的权利，他可以选择由本人承担责任，也可以选择由代理人承担责任。
　　事实上，相对人可以通过主张表见代理或主张狭义无权代理的方式来对义务人进行选择，以维护自己的权益，如果由本人承担义务对相对人有利，则相对人将主张表见代理；如果由无代理权人承担义务对相对人有利，则相对人将主张狭义无权代理。学者大多肯定了相对人的这种选择权[1]。但是，如果不对相对人行使选择权的次数、时间做出限制，将产生很大弊端：
　　首先，相对人会取得比有权代理还大的权益，变相鼓励相对人在交易中不认真审查代理权。因为相对人可以根据自身利益考虑进行多种选择：1.相对人与无代理权人之间的法律行为成立后即对相对人不利，则相对人为终止该合同行为，主张狭义无权代理而由无代理权人承担法律责任。而即便在有权代理中，相对人也不能依单方意思表示终止成立的合同2.开始时表见代理的结果对相对人有利，则相对人将主张表见代理；在合同履行完毕之前，可能基于相对人的经济计划、经济状况、本人履行能力变化等考虑，相对人欲终止与本人之间的原法律关系，则相对人此时可以主张狭义无权代理，又由无代理权人承担责任。所以，无限制地赋予相对人以选择权，违反了民法的公平、公正原则，破坏了交易秩序，不利于交易安全。
　　其次，当法院判决构成表见代理由本人承担责任后，相对人发现主张无权代理对自己更为有利，就又主张构成无权代理进行申诉或另行起诉。那么法院就必需撤销原生效判决，极不严肃，而且浪费司法资源。这样还可能出现让无代理权人与本人均对相对人承担责任的情况，显然不公平。
再次，无权代理与表见代理的诉讼当事人有可能不同，无权代理诉讼中的当事人是相对人和无代理权人，本人可以不参加诉讼，表见代理诉讼中的当事人是相对人和本人，无代理权人可以不参加诉讼，案件审理中途如果相对人第二次行使选择权将使诉讼主体变化，案件的审理无法正常进行。
　　（二）无代理权人的抗辩权问题。
　　当相对人出于自己的利益考虑主张构成狭义无权代理时，如果善意无代理权人对无权代理的产生没有任何过错，无代理权人是否可以对该无权代理的主张提出抗辩？有学者对此认为：“无代理权人没有过失的前提下，第三人不能主张狭义无权代理以逃避自己原应承担的与本人契约关系的风险。”[2]；还有学者提出，代理人若能证明成立表见代理，则本人应负授权责任。意即表见代理中的代理人可以无过失为由对相对人主张的无权代理提出抗辩，迫使其主张构成表见代理而由本人承担后果。
笔者认为，无代理权人不得以无过错为由提出抗辩或主张构成表见代理，理由如下：
　　１、表见代理本质是一种无权代理，无权代理中的代理人承担的是一种无过错责任。 不论有何表象，代理人毕竟未获合法授权。我国是大陆法系国家，与英美法系国家不同的是，表面授权不是代理权产生的原因，不能强制代理权因此产生或责令本人进行事后授权。综观德、日、中国台湾地区有关表见代理的表述，均未把无代理权人视为有权代理人。因此，表见代理本质是无权代理，而无权代理人承担的是无过失责任。《民法通则》第66条规定，无权代理行为，本人不予追认的，由行为人承担民事责任。可见此无代理权人的责任是由法律直接规定的，不以无代理权人有故意、过失为要件，属于一种无过失责任。因此无代理权人不能以无过错为由主张不承担法律责任，也不能以具有授权表象为由主张具有代理权。
　　２、表见代理制度是为维护交易安全而设立的，交易的双方是本人和相对人，如果交易双方都主张构成无权代理，那么法律就没有必要让无代理权人主张表见代理。 表见代理是因相对人有理由相信代理人有代理权而产生的，如果连相对人都不主张该代理为有权代理或表见代理，那法院就没有判定其构成表见代理的必要。否则违背了交易双方的共同意志，强行干涉交易，对交易的正常进行不利。表见代理实质是通过维护相对人的利益来实现交易安全，只有相对人才有权主张构成表见代理。如果允许代理人主张构成表见代理，那么可能会损害相对人的利益，不能实现表见代理维护交易安全的法律价值。
　　２、无代理权人不能通过主张表见代理来逃避自己的责任。 由于无代理权人没有代理权，那么当无权代理行为发生后，首先应该由无代理权人对相对人承担全部责任。至于无代理权人是否有过错，应该承担多少责任，那是无代理权人与本人之间的法律问题，与相对人无关。不能由无代理权人主张构成表见代理，否则将使代理人逃避责任，对相对人不利。 无代理权人如果确实对无权代理行为的产生是没有过错的，可以通过以下方法进行救济：如果本人对无权代理的产生有过错，那么相对人承担了责任后可以向本人追偿，如果能够举证本人与相对人恶意串通，那么即可免除责任，甚至对利益损失可要求本人与相对人共同赔偿。
　　综上所述，笔者认为，在我国市场经济运作的规范制度中，应当参照世界上发达经济国家的立法经验，设立完善表见代理制度，以提高代理制度的信用程度以及交易的安全性，实现市场经济“安全、高效”的宗旨，保护善意第三人的合法权益；在司法实践中，作为人民的法官、其他法律工作者，都要正确地结合表见代理的构成要件，来对行为的人行为作出正确认地，以切实地保护善意第三人、相对人的合法权益，以利于维护交易安全。


北安市人民法院 钱贵
湖南省人大常委会


湖南省城镇划拨土地使用权管理条例
湖南省人大常委会


（1997年1月24日湖南省第八届人民代表大会常务委员会第二十六次会议通过）


第一条 为加强城镇划拨土地使用权的管理，防止国有土地资产流失，发挥国有土地的经济效益，根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》和其他有关法律、法规的规定，结合本省实际，制定本条例。
第二条 本条例所称城镇划拨土地使用权（以下简称划拨土地使用权），是指经县级以上人民政府依法批准，土地使用者缴纳补偿、安置等费用后取得的或者无偿取得的城镇国有土地使用权。
第三条 本行政区域内的划拨土地使用权或者连同地上建筑物和其他附着物转让、出租、抵押、改变土地批准用途与性质以及有关的管理活动，均须遵守本条例。法律、行政法规另有规定的，从其规定。
第四条 县级以上人民政府土地管理部门负责本行政区域内划拨土地使用权的管理工作，依法对划拨土地使用权的转让、出租、抵押和改变土地批准用途与性质进行监督检查。
县级以上人民政府房产、规划、物价、财政等部门应当按照各自的职责，共同做好划拨土地使用权的管理工作。
第五条 划拨土地使用权或者连同地上建筑物和其他附着物依法需要转让的，应当报县级以上人民政府批准，办理土地使用权出让手续，缴纳土地使用权出让金。法律、法规规定可以不办理土地使用权出让手续的除外。
第六条 有下列情形之一的，应当按照本条例的规定办理划拨土地使用权出让手续，缴纳土地使用权出让金：
（一）以划拨土地使用权与他方合作开发建设房屋分成的；
（二）以划拨土地使用权或者连同地上建筑物和其他附着物作价入股以及与他方合资经营的；
（三）以划拨土地使用权或者连同地上建筑物和其他附着物抵债的；
（四）以划拨土地使用权连同地上建筑物和其他附着物与他方易房、易物的；
（五）以划拨土地使用权连同地上城镇直管公房作为商品房转让的；
（六）法律、法规规定的其他情形。
前款所列情形中，地上有建筑物和其他附着物的，还应当到县级以上人民政府房产、规划管理部门办理有关手续。
第七条 转让划拨土地使用权办理出让手续，土地使用者应当持国有土地使用证、地上建筑物和其他附着物所有权证以及与受让方签订的转让意向书，向县级以上人民政府土地、房产管理部门提出书面申请，报县级以上人民政府审批。
第八条 转让划拨土地使用权办理出让手续的审批权限：
（一）耕地三亩以下、其他土地十亩以下的，报县级人民政府批准；
（二）耕地十亩以下、其他土地三十亩以下的，经县级人民政府审查，报设区的市、自治州人民政府或者地区行政公署批准；
（三）耕地一千亩以下、其他土地二千亩以下的，经设区的市、自治州人民政府或者地区行政公署审查，报省人民政府批准；
（四）耕地一千亩以上、其他土地二千亩以上的，由省人民政府报国务院批准。
省直机关和中央、省属企业事业单位，以及国务院、省人民政府批准设立的风景名胜区、自然保护区和文物保护单位保护范围及其建设控制地带内的划拨土地使用权需要转让的，报省人民政府审查批准，并严格按照国家有关法律、法规的规定执行。
第九条 转让划拨土地使用权经批准后，由县级以上人民政府土地管理部门与受让方签订划拨土地使用权出让合同。出让合同应当载明出让期限、土地用途、面积、位置、界址、出让金额以及投资开发的期限和条件等内容。
受让方应当按照出让合同的约定缴纳土地使用权出让金。出让金不得低于标定地价的百分之四十。标定地价由所在地县级人民政府土地管理部门会同物价、财政等部门确定，并按照审批权限报县级以上人民政府批准。
土地使用者应当根据出让合同和转让意向书与受让方签订划拨土地使用权转让合同，并按照有关规定到县级以上人民政府土地管理部门办理变更登记手续。
第十条 以划拨土地使用权或者连同地上建筑物和其他附着物设定抵押权的，土地使用者应当依法申请抵押登记。抵押权依法需要处分时，土地使用者可以不办理土地使用权出让手续，但应当从处分所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金。
第十一条 有下列情形之一的，土地使用者可以不办理土地使用权出让手续，但应当按照本条例第八条的规定报经批准后，缴纳土地收益：
（一）以划拨土地使用权或者连同地上建筑物和其他附着物出租进行经营的；
（二）改变划拨土地的批准用途与性质，以划拨土地使用权或者连同地上建筑物和其他附着物由本单位进行经营的；
（三）在划拨土地的地下建筑物内进行经营的；
（四）法律、法规规定的其他情形。
第十二条 城镇建设涉及划拨土地使用权的，给予原土地使用者拆迁补偿和合理安置后，由县级以上人民政府依法收回该土地使用权。
第十三条 企业因兼并、改制改组、与外商合资、合作进行技术改造等需要对划拨土地使用权进行处置，其缴纳土地使用权出让金或者土地收益的办法，按照国家和省人民政府的有关规定执行。
第十四条 国有企业破产，其划拨土地使用权由县级以上人民政府依法以拍卖、招标或者协议的方式予以出让，所得划拨土地使用权出让金按照国家有关规定处理。
第十五条 本条例规定应当缴纳的划拨土地使用权出让金和土地收益，由批准的人民政府所辖的土地管理部门代征代缴，全额上交财政，主要用于城镇基础设施建设和土地开发。也让金和土地收益的具体缴纳标准和办法，由省人民政府另行规定。
第十六条 有下列情形之一的，其划拨土地使用权不得转让、出租、抵押：
（一）社会公共利益建设需要的；
（二）转让后的土地用途不符合城镇规划的；
（三）县级以上人民政府依法决定收回的；
（四）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制土地使用权的；
（五）有权属争议的；
（六）法律、法规规定的其他情形。
第十七条 违反本条例第五条、第六条规定，未经批准转让划拨土地使用权或者未办理划拨土地使用权出让手续、缴纳土地使用权出让金的，由县级以上人民政府土地管理部门责令补办出让手续，缴纳土地使用权出让金，没收违法所得，可并处违法所得百分之二十至百分之五十的罚款
。
第十八条 违反本条例第八条规定，无权批准或者超越审批权限非法批准转让划拨土地使用权的，批准文件无效，非法批准转让的土地按照非法用地处理；对非法批准单位的主管人员和直接责任人员由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分；造成土地使用者、受让方经济损失的，
由批准单位依法承担赔偿责任。
第十九条 违反本条例第十条、第十一条规定，土地使用者不缴纳划拨土地使用权出让金或者土地收益的，由县级以上人民政府土地管理部门责令限期缴纳，逾期不缴纳的，可并处应缴款额百分之十以下的罚款。
第二十条 违反本条例第十六条规定，非法转让、出租、抵押划拨土地使用权的，由县级以上人民政府土地管理部门责令改正，没收违法所得，可并处违法所得百分之二十至百分之五十的罚款。
第二十一条 国家机关工作人员在划拨土地使用权管理工作中，玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第二十二条 当事人对行政机关作出的具体行政行为不服的，可以依法申请行政复议或者提起诉讼。
第二十三条 本条例自1997年4月1日起施行。



1997年1月24日