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北京市房地产管理局关于发布《北京市外销商品房管理规定》的通知

时间:2024-07-06 06:14:16 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9771
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北京市房地产管理局关于发布《北京市外销商品房管理规定》的通知

北京市房地产管理局


北京市房地产管理局关于发布《北京市外销商品房管理规定》的通知
北京市房地产管理局


通知
各房地产开发公司、各区县房地产管理局:
为加强我市商品房外销管理,规范市场行为,保障买卖双方的合法权益,我局制定了《北京市外销商品房管理规定》,现发给你们,请贯彻执行。
附件一:北京市外销商品房预售契约
附件二:北京市外销商品房买卖契约

北京市外销商品房管理规定
一、为加强本市商品房外销管理,保障买卖双方的合法权益,根据北京市人民政府《关于外商投资开发经营房地产的若干规定》及有关规定,制定本规定。
二、外销商品房预售、销售,均须报北京市房地产管理局审核注册,经批准领取《外销商品房预售许可证》或《外销商品房销售许可证》后,方可进行。
三、申请办理《外销商品房预售许可证》,除须具备《北京市人民政府关于外商投资开发经营房地产的若干规定》中第九条规定的条件外,还应提交下列证件:
1.市或区县建委颁发的建设工程开工证,建筑施工合同,采暖、给排水、供电、燃气、电视接收、电梯安装等工程已确定交用日期的证明材料;
2.在本市银行开立代收房屋预售款的结算帐号、与开户银行签定的房屋预售款监管协议;
3.售楼说明书,房屋使用、维修、管理公约;
4.房屋管理受托书或协议书。
四、申请办理《外销商品房销售许可证》须具备以下条件并提交相应证件:
1.已付清全部地价款并取得《国有土地使用证》和《房屋所有权证》;
2.建筑物竣工并经北京市建筑工程质量监督部门核验合格。采暖、给排水、供电、燃气、电视接收、电梯安装等工程进入调试和核验阶段;
3.已制定售楼说明书,房屋使用、维修、管理公约;
4.已确定房屋售后管理单位。
五、房地产开发经营企业的商品房预售、销售广告、售房宣传资料均应载明预售或销售许可证号。其预售或销售许可证应在售房场所显著位置悬挂。
六、外销商品房预售、销售,买卖双方均须签订《外销商品房预售契约》、《外销商品房买卖契约》。《外销商品房预售契约》和《外销商品房买卖契约》由北京市房地产管理局统一印制。
七、《外销商品房预售契约》签定后三十日内,买卖双方须向北京市房地产管理局市场管理处(以下简称市场处)办理预售、预购登记。房屋交用之日起三十日内,买卖双方须持预售契约及有关证件到市场处办理房屋买卖过户手续。并按规定申领房地产权属证件。
八、《外销商品房销售契约》签定后三十日内,买卖双方须持买卖契约及有关证件到市场处办理房屋买卖过户手续。并按规定申领房地产权属证件。
九、《外销商品房预售契约》有效期内,买方如转让其预购的商品房,买方与转受让方应在预售契约上做背书,背书须载明转让价格。背书签字之日起十五日内,买方与转受让方须持做有背书的预售契约及双方的有关证件到市场处办理预售契约转让登记。外销商品房预售后的转让情况
由市场处在办理转让登记之日起十日内通知卖方。
转受让方再转让的,须按前款规定办理。
十、商品房预售、预售后转让和销售均须按规定交纳税费。
十一、外销商品房预售、销售,均可以办理公证。
十二、违反本规定不按期办理外销商品房预售预购登记、买卖过户手续、预售契约变更登记、产权登记的,按《北京市房屋买卖管理暂行规定》及其他有关规定处罚。
十三、本规定自发布之日起施行。

北京市外销商品房预售契约(附件一)
卖方(以下简称甲方):__________
买方(以下简称乙方):__________
甲方按照《北京市实施〈中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例〉细则》的规定,已合法取得北京市____区(县)____地块的土地使用权,土地面积为____平方米,土地使用年限__年,自__年__月__日至__年__月__日止,国有土地使用证
号为____。甲方在上述地块上建设项目的名称为____,现已具备规定的预售条件,经北京市房地产管理局批准,准予上市预售,外销预售许可证号为____。
乙方自愿购买甲方的____的房屋,甲方已于__年__月__日收到乙方预购房屋的定金____元。双方经友好协商,就上述房屋的预售预购事项,订立本契约。
第一条__________房屋,建筑面积为____平方米(含共有共用面积,房屋状况详见附件),土地面积____平方米(含共有共用面积),土地使用期限自房屋产权过户之日起至__年__月__日止。
上述各项面积为甲方暂测面积,房屋竣工后以北京市房地产管理局实测面积为准。
第二条 双方同意上述预售房屋售价为每建筑平方米____币____元,价款合计为(大写)__币__仟__佰__拾__万__仟__佰__拾__元整(小写:____)。房屋竣工后,第一条载明的暂测面积与实测面积误差在__%以内的,不再结算;误差超过__%的
,超过部分按房屋售价进行结算。
第三条 乙方同意按下列方式付款,并按期将购房价款汇入甲方指定银行。乙方已支付的定金____元,在乙方最后一次付款时转为购房价款。
甲方指定银行:
银行帐号:
第四条 乙方逾期付款,甲方有权向乙方追索违约金。违约金自本契约约定付款之日起至实际付款之日止按中国人民银行固定资产贷款利率计算。逾期超过__日(遇法定节假日顺延)乙方未付款的,甲方有权终止本契约。契约终止自甲方书面通知送达乙方之日起生效。乙方已交纳的
定金甲方不予返还。
第五条 甲方须于__年__月__日前,将房屋交付给乙方。除不可抗力外,甲方未按期将房屋交给乙方的,乙方有权向甲方追索违约金。违约金自房屋应交付之日第二天起至实际交付日止按中国人民银行固定资产贷款利率计算。逾期超过__日(遇法定节假日顺延)甲方未交付房
屋的,乙方有权终止本契约。契约终止自乙方书面通知送达甲方之日起生效。甲方除在契约终止后30日内向乙方双倍返还定金外,并须将乙方已付的房价款及利息全部退还给乙方。利息按中国人民银行固定资产贷款利率计算。
第六条 甲方交付房屋时,应提交建筑工程质量监督部门出具的《工程质量竣工核验证书》。
甲方交付的房屋经建筑工程质量监督部门核验不合格的,乙方有权终止本契约,甲方应在契约终止后30日内向乙方双倍返还定金,并将乙方已付的房价款和利息全部退还乙方(利息计算同第五条)。甲方交付房屋的装修、设备未达到本契约附件一规定的装修、设备标准的,甲方同意
按未达到部分的双倍差价向乙方补偿。
第七条 甲方同意按《建筑工程保修办法(试行)》的有关规定,自房屋交付之日起对乙方购置的房屋进行保修。
第八条 乙方同意其购置的房屋由甲方或甲方委托的管理公司代管。
第九条 本契约由双方签字,并在办理房屋预售预购登记后生效。预售、预购登记于本契约签定之日起30日内,由双方共同到北京市房地产市场管理处办理。
第十条 本契约生效后至____年__月__日前,乙方如转让其预购的房屋,须与转受让人在本契约上背书,并按规定到北京市房地产市场管理处办理预售契约转登记。
第十一条 双方同意房屋交付后30日内共同到北京市房地产市场管理处办理房屋买卖过户手续,并按有关规定申领房屋所有权证。
第十二条 办理上述手续时发生的税费,由双方依照有关规定负担。
第十三条 本契约的订立、效力、解释、履行和争议的解决均受中华人民共和国法律的管辖。因履行契约发生的纠纷,双方应协商解决。协商不能解决的,任何一方均可向房地产所在地人民法院提起诉讼。
第十四条 本契约未尽事项,双方可签定补充协议。
本契约的附件为本契约不可分割的组成部分,具有同等的法律效力。
第十五条 本契约正本一式四份,甲乙双方各一份,北京市房地产管理局二份。副本__份。
甲方(签章): 乙方(签章):
法定代表人: 法定代表人:
地址: 地址:
联系电话: 联系电话:
邮政编码: 邮政编码:
代理人: 代理人:
联系电话: 联系电话:
身份证号码: 身份证号码:
签约地点:__________
签约时间:__________

北京市外销商品房买卖契约(附件二)
卖方(以下简称甲方):__________
买方(以下简称乙方):__________
甲方按照《北京市实施〈中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例〉细则》的规定,已合法取得北京市____区(县)__________地块的土地使用权,土地面积为__________平方米,土地使用年限__年,自____年__月__日至____
年__月__日止,国有土地使用证号为____。甲方在上述地块建设项目的名称为____,现已竣工,取得房屋所有权证(房屋所有权证__字__号),经北京市房地产管理局审核,准予上市销售,外销许可证号为____。
乙方自愿购买甲方的_______________的房屋,甲方愿意出售,甲方出售该房屋时亦同时将该房屋所占土地使用权同时转让给乙方。双方经友好协商,就上述房屋的买卖事项,订立本契约。
第一条__________房屋,建筑面积为____平方米(含共有共用面积,房屋状况详见附件),土地面积____平方米(含共有共用面积),土地使用期限自房屋产权过户之日起至____年__月__日止。
上述面积已经北京市房地产管理局测绘。
第二条 双方同意上述房屋售价为每建筑平方米____币____元,价款合计为(大写)__币__仟__佰__拾__万__仟__佰__拾__元整(小写:____)。乙方预付的定金____元,在乙方支付购房价款时转为购房价款。
第三条 乙方同意在____年__月__日前将购房价款全部汇入甲方指定银行。
甲方指定银行:__________
银行帐号:___________
第四条 甲方同意在____年__月__日前将房屋交付给乙方。交付时,甲方提交建筑工程质量监督部门出具的《工程质量竣工核验证书》,并办妥全部交接手续。交付地点:__________。
甲方同意按《建筑工程保修办法(试行)》的规定,自房屋交付之日起对乙方购置的房屋进行保修。
第五条 乙方同意其购置的房屋由甲方或甲方委托的管理公司代管。
第六条 双方同意在签定本契约后一个月内,持本契约和有关证件到北京市房地产市场管理处办理房屋买卖立契过户手续,并按有关规定申领房屋所有权证。
办理上述手续时发生的税费,由双方依照有关规定负担。
第七条 本契约生效后,除不可抗力外,甲方不按期交付房屋的,乙方有权向甲方追索违约金。违约金自房屋交付之日第二天起至实际交付日止按中国人民银行固定资产贷款利率计算。逾期超过__日(遇法定节假日顺延)甲方未交付房屋的,乙方有权终止本契约。契约终止自乙方书
面通知送达甲方之日起生效。甲方除在契约终止后30日内向乙方双倍返还定金外,还须并将乙方已付的房价款及利息全部退还给乙方。利息按中国人民银行固定资产贷款利率计算。
第八条 本契约生效后,除不可抗力外,乙方不按期付款的,甲方有权向乙方追索违约金。违约金自本契约的约定付款之日起至实际付款之日止按中国人民银行固定资产贷款利率计算。逾期超过__日终止本契约。契约终止自甲方书面通知送达乙方之日起生效。乙方已交纳的定金甲方
不予返还。
第九条 本契约由双方签字之日起生效,未尽事项,双方可另签补充协议。
本契约的附件,为本契约不可分割的组成部分,具有同等的法律效力。
第十条 本契约的订立、效力解释、履行和争议的解决,均受中华人民共和国法律的管辖。双方因履行契约引起的纠纷,应协商解决。协商不成的,任何一方均可向房地产所在地人民法院提起诉讼。
第十一条 本契约正本一式四份,甲乙双方各一份,北京市房地产管理局二份。副本__份。
甲方(签字): 乙方(签字):
法定代表人: 法定代表人:
地址: 地址:
联系电话: 联系电话:
邮政编码: 邮政编码:
代理人: 代理人:
联系电话: 联系电话:
身份证号码: 身份证号码:
签约地点:__________
签约时间:__________

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|房屋坐落| |地 号| |
|----|-----------|----|---------|
|房屋结构| |竣工日期| |
|-------------------------------|
|质量监督部门| |
|-------------------------------|
|房产平面图 |装修标准、设备标准 |
| | |
| | |
| | |
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甲方:
乙方:



1994年2月25日

齐齐哈尔市人民政府关于人才流动纠纷争议仲裁的暂行规定

黑龙江省齐齐哈尔市人民政府


齐齐哈尔市人民政府关于人才流动纠纷争议仲裁的暂行规定
齐齐哈尔市人民政府


第一章 总 则
第一条 为配合我市《放活科技人员政策若干问题的暂行规定》的贯彻实施,妥善处理人才流动中发生的纠纷争议,结合我市实际情况,特制定本规定。
第二条 人才流动纠纷争议仲裁工作实行先调解、后裁决的原则。
第三条 本规定适用于国家机关、企事业单位(包括驻齐中省直企事业单位)中,具有中专以上学历或技术员以上专业技术职务(职称)的人员,因流动而与原所在单位发生的人事方面的纠纷争议。具体包括:
(一)自愿到地方中小企业、集体企业、乡镇(街办)企业工作的;
(二)单位实行技术职务聘任制,本人来被聘任而要求流动的;
(三)用非所学、用非所长、任务不饱和,不能充分发挥其作用,所在单位难以调整,而本人要求流动的;
(四)通过公开招标并在竞争中中标,承包、租赁、领办、创办企业的;
(五)建设经济开发区急需招聘的;
(六)外资企业急需招聘的。

第二章 仲裁组织、程序和裁决执行
第四条 设立齐齐哈尔市人才流动纠纷争议仲裁委员会(以下简称仲裁委员会),按本规定负责仲裁工作。
第五条 仲裁委员会办公室(以下简称仲裁办)设在市人事局,负责纠纷争议的调解和日常业务工作。
第六条 凡符合本规定第三条的情况,有关当事人均可向仲裁办提出申请,详细陈述理由和具体情况,并提供有关资料。
第七条 仲裁办自接到申请后十日内,做出受理或不受理的书面答复。
对受理的仲裁申请,由仲裁办主持双方进行调解;如达成协议,应制作书面材料,仲裁工作结束。
调解无效的,由仲裁办提交仲裁委员会进行裁决。
第八条 仲裁委员会做出裁决后,应向争议双方送转《人才流动争议仲裁书》。有关各方接到仲裁书后,均应按裁决执行。
凡经调解达成协议或经裁决同意有关专业技术人员辞职流动的,原单位应将其本人档案及有关材料及时转送仲裁办,并在达成协议或接到仲裁书之日起十五日内办完有关手续。以种种借口拖延不办或拒不执行裁决和协议的,由市监察部门视其情节给有关责任者以纪律处分。
第九条 对我市急需,从外地招聘的专业技术人员,经仲裁办批准,可重新建立档案,工资可按有关凭证,结合现工作单位的具体情况酌情定级。

第三章 附 则
第十条 本规定由市人才流动纠纷争议仲裁委员会负责解释。
第十一条 本规定自公布之日起施行。



1988年12月31日
证券民事诉讼若干问题研究

周成泓


[摘 要] 证券民事诉讼前置程序具有阶段性的合理性,但它有着一系列的消极影响,应当予以废止;目前我国证券民事赔偿诉讼的受案范围限于虚假陈述赔偿案,应当将其扩大;证券民事赔偿案的诉讼形式不应限于人数确定的代表人诉讼,应当引入人数不确定的代表人诉讼;证券民事侵权赔偿案件实行无过错责任与过错推定责任相结合的做法,因果关系依据诱多虚假陈述对市场和投资者影响的模型确定,其举证责任实行推定。
[关键词] 证券民事诉讼;前置程序;受案类型;诉讼形式;举证责任


2002年1月15日最高人民法院颁布了《关于证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》(以下简称),自此,法院开始正式受理证券侵权案件。2003年1月9日高法又颁布了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干通知》(以下简称)对审理证券侵权赔偿案件的实体和程序问题作了规定,填补了我国在这方面的空白。本文拟以该两司法解释以及其他法律法规,并结合诉讼法理论,对我国证券民事诉讼的若干问题作一探究,以期对推动我国证券民事诉讼的立法及司法有所裨益。
一、前置程序
根据《通知》第2条规定,人民法院受理的虚假陈述民事赔偿案件,其虚假陈述行为,须经中国证券监督委员会及其派出机构调查并作出生效处罚决定。《规定》第6条重申,投资人提起民事赔偿诉讼须依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书。这就是说,行政处罚或刑事处罚是证券民事诉讼的前置程序。
(一)前置程序设置的原因
高法曾于2001年下发了《关于涉证券民事赔偿案件暂不受理的通知》,将证券侵权赔偿案件排除于诉讼之外,理由是受当时立法及司法条件的限制,尚不具备审理此类案件的条件。2002年初,高法改变立场,同意受理此类案件,但设置了诉讼的前置程序,其理由为:(1)抑制滥诉,防止诉讼爆炸。高法认为,由于目前我国证券市场发育不够成熟,市场化、规范化的程度不够高,证券市场虚假陈述等侵权行为时有发生,如果没有前置程序屏障,案件数量将会很大,法院难以应付。(2)减轻原告的举证责任。由于证券行业的专业性较强,受到侵害的一般投资者往往不具备这方面的知识,自然难以收集到相应的证据,从而造成举证困难,设置前置程序可以利用有关行政机关和法院的力量调查取证,减轻原告方的举证责任。(3)有利于案件的公正处理,保障司法的统一性。由于我国司法资源的分配存在严重的地域差别,不同地方法官的素质不尽相同,司法地方保护主义还较为严重,因而同一案件在不同法院诉讼,可能产生不同的判决,损害司法的统一性和权威性。设置前置程序,可以在很大程度上保障证券投资者胜诉的可能性,并有利于实现司法的统一。(4)有利于法院推卸责任,保障其在政治上的安全地位。证券市场是一个公共性较为突出的行业,其一旦发生纠纷,所牵涉的对象将是不特定的社会公众,由此导致纠纷处理机关面临巨大压力,一旦处理失当,其将承担难以预料的法律责任甚至政治责任。而行政前置程序的制度设计可以使法院在纠纷发生初期远离社会公众的关注,巧妙地逃脱对证券纠纷是非的判断,而一旦证券纠纷的行政处罚决定下达以后,实际上关于证券纠纷的最为关键的过错问题也随之敲定。至于如何赔偿,赔偿多少等技术性问题,一般不会引发太大社会纷争,并且这对法院来说也是驾轻就熟的工作,不会带来政治上的风险[1]。
(二)前置程序给民事诉讼及投资者带来的消极影响
1.违背了“司法最终审查原则”。就行政权与司法权的关系而言,如果案件受理要以证监会等行政机关的具体行政行为为前提,无疑降低了司法权的地位,使司法权受制于行政权,严重损害了司法的独立性。从法理上来说,行政权理应受到司法权的审查,前置程序显然违背了“司法最终审查原则”。
2.冲击了我国现行的立法体制,并且与具体的法律规定相冲突。高法于《民事诉讼法》第108条规定的起诉条件之外另设额外限制,违背了我国现行法律的位阶体系。并且,前置程序作为投资者提起民事诉讼的前提条件,也从根本上改变了《证券法》关于证券民事责任的有关规定。
3.抬高了诉讼门槛,将大多数虚假陈述案件拒之门外。投资者因证券市场虚假陈述而遭受损失,必须等到行政处罚决定作出之后才能提起诉讼,而在此之前,投资者一直处于受损的状态,并且损失可能进一步扩大。另外,行政责任和刑事责任必须以法律的明文规定为前提,民事责任则未必,由此导致有时投资者的权利无法得到救济。再则,行政和刑事处罚的证明标准与民事诉讼的证明标准是不一样的,前者要求更高,以进行了行政处罚或刑事处罚为提起民事诉讼的前提条件,这也会损害投资者的诉讼权利。
4.使案件久拖不决,甚至可能导致案件的终结。为逃避因民事案件败诉而带来的巨额赔付,行政被处罚对象势必向上一级监管机构提起行政复议或向法院起诉,要求撤销行政处罚。
虽然在行政复议和行政诉讼期间,行政处罚不受影响,投资者可以据此提起民事诉讼。但据《规定》第11条,人民法院受理虚假陈述证券民事赔偿案件后,受行政处罚当事人对行政处罚不服申请行政复议或提起行政诉讼的,可以裁定中止审理。待行政复议或行政诉讼结束之后,已是时过境迁,做出虚假陈述的公司可能早就因为股价暴跌、银行收回信用、财产冻结而资不抵债了,投资者的损失自然也得不到补偿[2]。
5.行政处罚的罚款数额巨大,使其后的民事赔偿难以实现。对证券虚假陈述的查处,会带来行政责任,如罚款,也可能带来行政责任,如罚金。《行政处罚法》、《行政复议法》及《行政诉讼法》都规定,当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或提起行政诉讼的,行政处罚不停止执行,除非法律另有规定。因此,一般在提起民事诉讼之前,罚款就已经上缴国库,广大投资者得不到赔偿了。虽然《证券法》第207条、《公司法》第208条都规定了“民事赔偿优先原则”,但是由于种种原因,要将已上缴国库的钱返还给普通投资者是很难的。
综上,前置程序的设置具有阶段的合理性,但不是解决问题的好办法,应当在合适的时候将其废除,使三种责任的追究并行不悖,才能保障民事赔偿落到实处。
二、受案类型
根据证券法律的规定,在证券发行和交易市场上发生的各种侵权行为,统称为证券市场欺诈行为,主要包括虚假陈述、内幕交易、操纵市场和欺诈客户四大类[3]。但是,目前人民法院只受理虚假陈述引发的民事赔偿责任。证券市场的虚假陈述,是指信息披露义务人违反证券法律规定,在证券发行或交易过程中,对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述,或者在披露信息时发生重大遗漏以及不当遗漏信息的行为。
目前人民法院只受理因虚假陈述而导致的证券侵权民事赔偿案件的原因,根据高法有关同志解释,主要是:第一,由于证券法律对虚假陈述的民事责任规定得相对较多和丰富些,而对其他侵权行为的民事责任几乎没有涉及;第二,虚假陈述行为必须通过某种载体反映和表现,而其他行为多是以行动所进行,故而虚假陈述行为远比其他行为容易认定和判断;第三,虚假陈述行为危害的是证券市场的基石和证券法律制度的核心——信息披露制度;第四,虚假陈述行为是证券市场上各种违法行为的最基本形态,其他违法行为多半以它为依托而共同发生;第五,现实中,虚假陈述行为是证券市场上发生最多的侵权行为,也是目前受到行政查处最多的侵权行为。正是基于上述原因,人民法院选择了虚假陈述行为作为介入证券市场、建立和完善证券侵权民事责任制度的突破口[4]。
但是,笔者以为,将证券侵权赔偿案件的受案范围局限于虚假陈述案,既与法学理论不符,也违反了有关法律规定,而且在实践中会导致一系列的不良后果。从行为的法律性质及其对投资者造成的损害来看,内幕交易、操纵市场、欺诈客户与虚假陈述并无本质不同,均是典型的以欺诈为手段、违反证券市场信息公开的强行性规定的侵权行为。我国《证券法》也明确规定禁止这四类侵权行为。为与法学理论相符并与证券法相协调,人民法院应当受理这四类侵权案件。从实践来看,近年来,我国证券市场上内幕交易、操纵市场、虚假陈述、欺诈客户事件的数量呈上升趋势,其原因,除证券发行与交易总量增加的客观因素外,还与缺乏相应的民事责任机制,没有发挥民事赔偿责任机制的证券市场管理功能密切相关。再则,从程序法的角度来看,“司法最终解决原则”要求当事人之间通过其他途径不能解决的纠纷,都应当可以最终通过诉讼解决。因内幕交易、操纵市场、虚假陈述和欺诈客户而引起的民事赔偿纠纷,属于平等主体之间因财产关系发生的争议,应当纳入法院的受案范围[5]。
因此,扩大证券民事赔偿诉讼的受案范围,全面受理证券市场各类侵权行为引发的民事侵权案件,既是法学理论的要求,也是现行立法的要求,还是实践的要求。
三、诉讼形式
《规定》规定虚假陈述案件只能采取单独诉讼或共同诉讼的方式,而不宜以集团诉讼的形式受理;共同诉讼只能采取人数确定的代表人诉讼。这样规定的理由是:证券市场一旦发生侵权行为,受侵害的投资人人数众多,且侵权行为和侵权行为人往往不是单一的,投资人不可能起诉完全相同的被告;每个投资人受到的实际损失很难相同;还有,目前我国没有类似美国的中介机构对数以万计的投资者及其损失进行登记和计算,仅依靠人民法院完成公告、对权利人进行登记以及权利人选择加入诉讼和适用裁判等工作是不现实的。故对证券市场人数众多的赔偿诉讼分离出若干个原告人数确定的共同诉讼,是符合人民法院现有条件和证券市场现实状况的[6]。
对高法的上述规定,笔者以为是存在问题的。我国民诉法是没有规定集团诉讼,不适用集团诉讼处理证券侵权案自然符合法律规定。但是,《规定》将人数确定的代表人诉讼也排除在外,则是值得商榷的。事实上,在解决证券民事赔偿纠纷案中,人数确定的代表人诉讼具有十分重要的作用:(1)证券民事赔偿案件的特点正好与人数确定的代表人诉讼的适用条件相吻合。民诉法第55条规定的人数确定的代表人诉讼的适用条件有三,即诉讼标的为同一种类、当事人一方人数众多、人数众多的一方在起诉时人数尚未确定。而这三个条件正是绝大多数证券民事赔偿案件的基本特征。(2)较之以人数确定的代表人诉讼,人数不确定的代表人诉讼在审理证券民事赔偿案件时具有优越性:第一,人数不确定的代表人诉讼可以通过由人民法院发布公告的方式,说明案件情况和诉讼请求,通知权利人登记权利参加诉讼,从而真正实现将众多纠纷纳入同一程序一次性解决,节省了司法成本,也提高了诉讼效率。第二,人数不确定的代表人诉讼诉讼代表人的产生方式较为灵活,提高了实现代表人诉讼的可能性,降低了当事人的诉讼成本,防止了被告人(主要是上市公司及其责任人)的讼累。第三,人数不确定的代表人诉讼其裁判效力可以扩张至同期未参加登记的权利人,从而确保纠纷的一次性解决;而人数确定的代表人诉讼其裁判效力不具有扩张性,只对参加了诉讼的当事人具有约束力,不能解决所有与本案属于同一种类诉讼标的的纠纷[7]。
因此,立法应当规定可以通过人数不确定的代表人诉讼解决证券民事赔偿诉讼,这样有利于降低诉讼成本,有利于提高诉讼效率,有利于实现诉讼的公正性。
《规定》第4条规定:“人民法院审理虚假陈述证券民事赔偿案件,应当着重调解,鼓励当事人和解。”突出和强调了通过诉讼调解与和解解决争议的目的。对证券民事赔偿诉讼,不论依照何种诉讼方式,都是为找到一个合法有效的途径,以解决人数众多的纠纷。即便在美国这样证券市场和法律制度十分发达的国家,能够走完整个诉讼程序的案件也仅为诉讼总量的2-3%,大量的纠纷是以法庭调解或当事人和解的方式予以解决的。证券民事赔偿诉讼的诉讼成本通常较高,诉讼周期也较长。因此,人民法院在审理此类案件时鼓励当事人以和解方式息诉或在法院主持下达成调解协议协议解决讼争,这对诉讼双方都是有利的。
四、举证责任
举证责任如何分配是证券民事赔偿案件最为核心的问题之一,它往往直接关系到当事人诉讼的成败。依据民法原理,侵权行为的构成要件包括四个,即侵权事实、主观过错、损害结果以及因果关系。不管是一般侵权行为还是特殊侵权行为,侵权事实和损害结果都由原告方进行证明,而主观过错和因果关系的证明一般侵权行为与特殊侵权行为是不同的,因此,以下笔者从该两个方面对证券民事赔偿案件的举证责任进行分析。
(一)过错的证明——归责原则与免责事由
依据《规定》,除了发起人、发行人或者上市公司承担无过错责任以外,其他各类被告均可以举证证明其无过错而获得免责。只要被告举证证明原告存在以下事由,则原告的损失与被告的虚假陈述之间不存在因果关系,被告不承担赔偿责任:在虚假陈述揭露日或更正日之前已经卖出证券;在虚假陈述揭露日或更正日及以后进行的投资;明知虚假陈述存在而进行的投资;损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致;恶意投资、操纵证券价格。此外,如果被告证明存在原告起诉已经超过诉讼时效等其他法定免责事由的,则被告也可以免责。
民事责任的归责原则有过错责任、无过错责任和公平责任。过错责任是以侵权存在过错为构成要件的归责原则。过错推定是过错责任适用的一种特殊情形,指原告能证明其所受的损害与被告所为有因果关系,而被告不能证明自己没有过错,法律就推定被告有过错。它将民事责任的主观要件的举证责任转移给了加害人一方,以避免受害人因不能证明对方存在过错而无法获得赔偿。从《规定》的上述规定来看,对发起人、发行人和上司公司实行的是无过错责任,只要其行为产生了损害后果,无论其有否过错,均要承担赔偿责任,实行的是举证责任倒置。对其他被告规定的归责原则是过错责任,但实行过错推定。因此,在证明责任的分配上,是由被告举证证明自己没有过错,如果其不能证明自己无过错,便推定其存在过错,要承担赔偿责任。至于免责事由,指的是超过诉讼时效、不可抗力等。存在免责事由的证明责任由主张免责的被告承担。
(二)因果关系的认定
因果关系是联结侵权行为与损害结果的纽带,其认定直接关系到侵权行为人是否承担民事赔偿责任。关于证券侵权赔偿案件因果关系的认定有两个问题:一是如何认定侵权行为与损害结果之间存在因果关系,二是由谁对侵权行为与损害结果之间存在因果关系负举证责任。
关于虚假陈述与损害结果之间因果关系的认定,《规定》采取了一种特殊的规则。《规定》第18条、19条根据诱多虚假陈述对市场和投资者影响的模型,分析和确定了行为与损失间的因果关系,规定只有在虚假陈述实施日及以后至揭露日或更正日之前买入证券,在揭露日或更正日及以后卖出或持续持有该证券而产生亏损的,虚假陈述与损害结果才具有因果关系。在虚假陈述实施日至揭露日或更正日期间,买进又卖出该证券的投资人的损失与虚假陈述之间没有因果关系。由此可见,《规定》不仅吸收了市场欺诈理论和信赖推定原则,而且根据国情丰富和发展了确定虚假陈述行为与投资损失间因果关系的理论。
关于虚假陈述与损害结果之间因果关系的举证责任,《规定》以因果关系推定为基础进行了分配,即,原告就存在虚假陈述行为(因)和因投资相关证券而产生亏损(果)负举证责任,被告就其抗辩的事实负举证责任。从目前的情况来看,这种规定是比较合理的,也是比较科学的。

注释:
[1] 鲁篱.证券民事赔偿若干问题探讨——兼评最高人民法院关于审理证券民事赔偿案件的规定[J].财经科学,2004(3).
[2] 周险.我国证券民事侵权诉讼前置程序的反思[J].南方冶金学院学报,2005(2).
[3] 王利明.我国证券法中民事责任制度的完善[J].法学研究,2001(2).
[4] 奚晓明,贾伟.《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》的理解与适用[J].人民司法,2003(2).
[5] 谭秋桂.证券民事赔偿案件诉讼程序若干问题分析[J].现代法学,2005(1).
[6] 李国光.就《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》答记者问[A].北京市高级人民法院办案手册[C].2002,(3).北京:中国人民公安大学出版社,2002.137.
[7] 谭秋桂.证券民事赔偿案件诉讼程序若干问题分析[J].现代法学,2005(1).