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论行政不作为的违法性/欧仕强

时间:2024-07-12 20:47:22 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9186
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  违法性是否构成行政不作为的法律特征,一直是理论界长期争论的焦点之一。行政不作为是必然违法还是有合法与违法之分,是我们研究行政不作为的关键。从司法实践角度而言,研究行政不作为违法性法律特征具有重大的现实意义。若行政不作为存在合法与违法之分,那么司法机关面临的是如何确定对行政不作为的司法审查标准的问题。再者,若行政不作为是违法的行政行为,那么这种违法是当然违法还是宣告违法呢?另外,在认定行政不作为违法后,行政主体责任承担范围以及对相对人的救济措施问题又该如何确定呢?解决这些问题的前提是确定违法性能否成为行政不作为的法律特征。
  强调行政不作为有合法与违法之分的学者认为行政不作为与行政作为区分的标准是行政主体能否以积极的直接对客体发生作用的方式进行活动,表现为做出一定的动作或动作系列,如果没有做出任何动作则应该属于行政不作为。在此概念的基础上,将行政不作为分为合法的行政不作为与违法的行政不作为。合法的行政不作为又分为以下两类:(1)、法定免责的行政不作为,如由于发生自然灾害而造成的公务延迟;(2)、具有法定不作为权利的行政不作为,即法律上对行政不作为的法律意义进行了规定,既无外部表示行为,但同样发生法律效果。针对合法行政不作为的认定,笔者认为仅强调了行为外在表现形态上的消极性,不全面也不科学。法定免责的行政不作为即行政不能行为,忽略了行政不作为作为一种法律行为的意志性特征,在此种情况下,面对不可抗力的影响,行为人主观上缺少自我控制与意识的能力,因此这种行政行为不应归属于行政不作为。第二种分类具有法定不作为权利的行政不作为,这种行政不作为较典型的例子是主管机关逾期未通知游行负责人许可决定的行为,视为许可行为,即行政主体许可方式包括明示或默示的方式。

  根据以上的分析论证,笔者认为行政不作为无合法与违法之分,违法性应属于行政不作为的法律特征。但是,承认违法性是行政不作为的法律特征,并不意味着肯定行政不作为等同于行政不作为违法,即行政不作为并非当然的违法,确定行政不作为违法仍需通过司法机关依法予以确认。以下将从两个方面对此进行论证:

  第一、行政不作为作为一种法律行为,是能够引起具体的法律关系产生、变更或消灭的行为。任何法律行为都是一种法律事实。所谓法律事实,是指法律规范所规定的,能够引起具体的法律关系产生、变更或消灭的客观存在的外在现象。而行政不作为作为一种法律事实,其实质上是客观存在的外在法律现象,而行政不作为违法是法律对行政不作为这种客观现象所给予的一种法律评价,所以行政不作为并非等同于行政不作为违法。

  第二、在对行政不作为的救济当中,宣告违法作为一种主要的救济方式起着重要的作用。宣告违法是指有关国家机关确认行政主体及其工作人员的行政不作为已经成立而宣告它为一种违法行,采用这种救济方式的价值在于它是其他救济方式的前提与基础,对其他救济方式具有预决的意义,且是追究行政不作为责任的直接依据。如果行政不作为是当然违法,那么行政不作为一旦构成就必然是违法的,因而直接采取责令履行、责令赔偿等救济方式或直接追究不作为责任即可,无须在此之前宣告违法。那么在公安机关未履行救助义务的救济当中,公安机关这种救助的义务已无履行的必要与可能,在这种情况下,再责令其履行则完全失去意义。因此这时只能宣告该行为违法,然后对其造成的相对人合法权益损害的,则责令行政主体予以赔偿。

  宣告违法是认定行政不作为成立及违法性的必要与关键性程序,行政不作为违法是宣告的违法并非当然的违法。在行政不作为被宣告违法之前,其只能是一个客观存在的法律事实,而无任何合法或违法的属性可言,即使行政相对人认为其违法,也不能直接抵制该行政不作为并否认其效力,而只能通过法律宣告认定其违法。

  因此,行政不作为违法性的认定存在着法定的程序与要求,将行政不作为简单等同于行政不作为违法的做法是不可行的。正确区分行政不作为与行政不作为违法,是我们准确把握行政不作为违法性法律特征的关键。

太原市临时工社会养老保险暂行规定

山西省太原市政府


太原市临时工社会养老保险暂行规定
太原市政府



第一条 为进一步完善我市社会劳动保险制度的改革,扩大社会养老保险的覆盖面,解决临时工老有所养的问题,根据国务院《全民所有制企业临时工管理暂行规定》精神,结合我市实际情况,制定本暂行规定。
第二条 本规定适用于太原市行政区域内的全民所有制企业(以下简称企业),从太原市行政区域内城镇招用的、使用期限不超过一年的临时性、季节性或非全日制(一日劳动时间不满八小时)的工人(以下统称临时工)。
第三条 企业招用的临时工,要参加社会养老保险。社会养老保险基金(以下简称保险基金)由企业和个人缴纳,其比例分别为临时工月劳动收入,总额的百分之十五和百分之三。
企业缴纳的保险基金,在税前提取,营业外列支;个人缴纳的保险基金,由企业在给临时工发工资时代为扣缴。
第四条 临时工从上岗之月起缴纳保险基金。保险基金由社会保险机构在银行设立专户储存,专款专用,不得挪作它们,并按照城乡居民个人储蓄利率计息,所得利息转入保险基金项下。
社会保险讥构可从养老保险基金中提取一定的管理服务费。
第五条 社会保险机构设立临时工保险基金明细帐,印发保险基金手册(以下简称保险手册)。保险手册作为计算和领取退休养老金的主要依据,终生一册。
第六条 保险手册的管理
(一)临时工在职期间,保险手册由用工单位管理,并负责填写各项内容,临时工待业期间,保险手册由个人保管。
(二)临时工在待业期间,个人自愿也可以按月或按年缴纳单位和个人应缴纳的保险基金,社会保险机构要随时填写其保险手册。
(三)为连续原投保时间及累计保险基金,临时工再就业时,要将保险手册交给新的用工单位保管,用工单位要在向社会保险机构报送的花名册上,填写清楚原有保险手册编号及前一个工作单位名称和用工形式。社会保险机构要按保险基金的转移办法进行业务处理。
(四)临时工转为其它用工形式时,应从转变之月起,按转变后的用工形式相应地变更保险形式,同时要将原保险手册中记载的投保时间及保险基金总额记入变更后的保险手册,原保险手册由保险机构收回注销存档。
(五)临时工户口离开本市或在职、待业期间死亡的,企业要办理其终止保险手续,同时社会保险机构要将保险手册收回注销存档。其保险基金的处理办法是:离开本市的,可将保险基金转往户口所在地的社会保险机构;死亡的,将个人缴纳的保险基金全额退给死者家属。
第七条 临时工应征入伍后,原单位不再给其继续缴纳保险基金。单位和个人己缴纳的保险基金不予退还。退伍后重新投保,其前后的投保时间及基金可以合并计算。
第八条 临时工由组织选派到大、中专院校和技工学校学习期间,由原单位照发工资的,应继续按规定缴纳保险基金;由本人申请,经组织同意离职考入各类学校脱产学习、解除劳动合同的,停止缴纳保险基金。原单位和个人已缴纳的保险基金均不退还,毕业后重新投保的,其前后投
保时间及保险基金可以合并计算。
第九条 临时工符合下列条件之一者,应该退休并享受养老保险待遇。
(一)男年满六十周岁,女年满五十周岁,缴纳保险基金合并计算满十五年的;
(二)从事井下、高空、高温(包括低温),特别繁重体力劳动或者其它有害身体健康工作的,男年满五十五周岁,女年满四十五周岁,缴纳保险基金合并计算满十五年的;
(三)男年满五十周岁,女年满四十五周岁,由县级以上医院证明,并经劳动鉴定委员会确认完全丧失劳动能力,缴纳保险基金合并计算满十五年的;
(四)因工致残,由县级以上医院证明,并经劳动鉴定委员会确认完全丧失劳动能力,缴纳保险基金合并计算满十五年的。
第十条 临时工退休养老待遇包括退休费、丧葬补助费、供养直系亲属抚恤费和生活困难救济费。
第十一条 临时工退休后,根据缴纳保险基金年限的长短,按月发给退休费,直至死亡为止。其标准是:
(一)符合第九条第(一)、(二)、(三)项条件的,每月发给本人退休前所在市、县(区)上年度全民企业在职职工人均月标准工资百分之六十的退休费;缴纳保险基金合并计算满十五年以上的,每满一年加发百分之一,但计发的退休费最高不得超过本人退休前所在市、县(区)
上年度全民企业在职职工人均月标准工资的百分之八十五;
(二)符合第九条第(四)项条件,饮食起居需人扶助的,每月发给本人退休前所在市、县(区)上年度全民企业在职职工人均月标准工资百分之九十的退休费,另加发与退休前所在企业因工致残程度相同的合同制工人的护理费。饮食起居不需人扶助的,每月发给本人退休前所在市、
县(区)上年度全民企业在职职工人均月标准工资百分之八十的退休费。
第十二条 对符合退休年令,缴纳保险基金合并计算满十年不满十五年的临时工,按月发给生活补助费。基标准是:缴纳保险基金合并计算满十年的,每月发给本人退休前所在市、县(区)上年度全民企业在职职工人均月标准工资的百分之四十的生活补助费;缴纳保险基金超过十年的
,每满一年加发百分之一。
第十三条 对符合退休年令,缴纳保险基金合并计算不满十年的,发给一次性生活补助费。标准是:每满一年,每月发给相当于所在市、县(区)上年度全民企业在职职工人均两个月标准工资的生活补助费。
第十四条 使用临时工的企业要按月向当地社会保险机构报送临时工花名册和增减变化表。
第十五条 随着临时工月劳动收入的增加,由市社会保险机构进行调查测算,报经市政府批准后,重新调整缴纳标准。
第十六条 临时工保险基金的收缴、管理、支付等业务工作,在各城区的企业,由太原市劳动保险公司承办,在六县、区(市)的企业,由各郊县、区(市)社会保险机构承办。
第十七条 国家机关、事业单位、社会团体和城镇集体所有制单位招用的临时工,参照本规定执行。
第十八条 本规定由太原市劳动局负责解释,由太原市劳动保险公司组织实施。
第十九条 本规定自一九九二年十月一日起实施。



1992年9月5日

中美签署关于促进经济增长和合作全面框架

国务院


中美签署关于促进经济增长和合作全面框架

  中美两国10日在华盛顿举行的第三轮中美战略与经济对话期间签署了《中美关于促进经济强劲、可持续、平衡增长和经济合作的全面框架》,全文如下:

中美关于促进经济强劲、可持续、平衡增长和经济合作的全面框架

  遵循胡锦涛主席和奥巴马总统于2011年1月20日在华盛顿达成的共识,胡锦涛主席特别代表、中国国务院副总理王岐山和贝拉克·奥巴马总统特别代表、美国财政部长蒂莫西·盖特纳在2011年5月举行的第三轮中美战略与经济对话上确立了中美关于促进经济强劲、可持续、平衡增长和经济合作的全面框架(以下简称“全面框架”)。

  中美两国确认,双方将基于共同利益,从战略性、长期性、全局性的角度,推进更为广泛的经济合作,以共同建设全面互利的经济伙伴关系,增进两国繁荣与福祉,推动实现世界经济强劲、可持续、平衡增长。

  第一条 原则

  1.全面框架基于两国各自促进经济强劲、可持续、平衡增长以及不断增加就业的国家利益。同时,中美经济关系基于广泛的共同利益和交汇利益。双方认识到,对方经济的健康和持续增长对自身繁荣不可或缺。

  2.作为世界上最大的两个经济体,中美两国的经济发展成果和政策行动对全球经济的健康有重要影响。双方认识到并考虑其政策对全球经济的影响,并合作加强支持全球增长和稳定的国际贸易和金融机构。

  3.作为更大规模、更加紧密和更为广泛的经济合作的一部分,中美双方正就影响对方利益的政策行动加大磋商力度。

  4.依托现有对话和合作机制,落实中美合作框架。两国重申落实中美战略与经济对话框架下经济对话《联合成果情况说明》中的承诺。

  第二条 深化宏观经济合作

  双方认识到,两国关于促进强劲、可持续和平衡增长的目标从根本上是一致的,承诺进一步加强宏观经济政策交流和协调。

  5.双方正进一步利用现有渠道,就与两国经济和世界经济健康相关的宏观经济、财政、金融和结构性问题深化合作。

  6.双方重申支持二十国集团强劲、可持续和平衡增长框架,重申通过强劲的经济增长和扩大就业来提高全体人民的生活水平,并采取全方位措施巩固全球经济复苏,减少过度外部失衡并将经常账户失衡保持在可持续水平。双方确认积极支持二十国集团互评进程。

  7.双方承诺与其他国家共同努力,维护国际货币环境的稳定。美方承诺对汇率过度波动保持警惕,中方承诺继续增强人民币汇率弹性。

  第三条 发展更加平衡的贸易和投资关系

  双方认识到开放的贸易和投资对推动创新、创造就业、增加收入和促进经济增长的重要意义,双方承诺进一步扩大双边贸易与投资,促进更加开放的全球贸易与投资,反对贸易和投资保护主义。

  8.双方承诺采取综合性措施促进更加平衡的中美贸易。

  9.双方承诺本着建设性、合作性和互利性的态度积极解决双边贸易和投资争端。

  10.双方认识到在首轮和第二轮中美战略与经济对话中双方认同的政府采购和创新政策中非歧视原则的重要性,并重申继续支持强有力的知识产权保护。

  11.双方致力于营造开放、公平的投资环境,并继续为两国投资者增加透明度和可预见性。

  12.双方同意在各自转变经济发展方式和调整经济结构的过程中,包括基础设施建设中,探索新的合作机遇。

  13.双方承诺积极开展地方层级经济合作,促进两国企业、智库、大学之间的沟通交流。双方致力于完善中美投资论坛、中美省州长论坛、中美城市经济合作会议机制,进一步推动两国企业界和学术界“二轨”对话机制。

  第四条 深化在金融领域的合作

  双方承诺进一步深化在金融部门发展、投资和监管领域的双边和多边合作,合作支持生产性的资本流入两国金融市场,促进两国金融市场的效率与稳定。

  14.双方认识到公平、开放的投资环境的重要性,在符合审慎原则并与国家安全要求一致的情况下,支持为金融服务投资和跨境证券投资营造开放的环境。

  15.双方承诺深化双边以及在二十国集团、金融稳定理事会和国际标准制定机构的合作,确保金融稳定,加强金融监管。

  第五条 加强区域和国际经济合作

  16.美方欢迎中方在国际经济事务中发挥更大作用。中国承认美国在国际经济体系和亚太地区的重要作用,并欢迎美国参与亚太地区经济稳定与繁荣并为其做出贡献。

  17.双方承诺加强交流和协作,支持二十国集团在国际经济和金融事务中发挥更大作用。

  18.双方认可亚太经合组织作为亚太经济合作平台的重要作用,承诺加强在亚太经合组织框架下的协调与合作。

  19.双方承诺共同努力加强全球金融体系和改革国际金融框架。双方继续强有力的合作以提高国际货币基金组织、多边开发银行和其他涉及全球经济治理机构的合法性和有效性。

  20.为实现联合国千年发展目标,双方共同促进国际社会援助发展中国家、特别是最不发达国家的努力。双方致力于与多边开发银行协作,寻求合作支持全球减贫、发展和区域一体化,为包容性、可持续的经济增长做出贡献。

  中华人民共和国                美利坚合众国

  代表                     代表

  王岐山                    蒂莫西·盖特纳

      二〇一一年五月十日于华盛顿


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