乌木所有权的归属规则与物权立法的制度缺失
　　　　　　　　　　　　　　　　　　－－以媒体恶炒发现乌木归个人所有为视角

　　　　　　　　　　　　王建平 四川大学法学院 教授


　　关键词: 埋藏物乌木 环境性因素 与民争利 发现者所有 社会责任

　　内容提要: 吴高亮发现乌木后，认为应当取得所有权。于是，媒体先是叫屈，继而放大政府与民争利是一种"选择性执法"的观点。乌木属于埋藏物，而非吴高亮理解的"野生动植物资源"或者专家认为的天然孳息。乌木被发现于承包的集体土地之内，意味着乌木埋藏的"埋藏物空间固定"、"埋藏物环境"等环境性因素的存在，作为至关重要的一个前置性因素，与古生物化石、矿产资源、文物的核心区别是代表的利益差别。《民法通则》第79条规定的"无主埋藏物归国家所有"，在《物权法》第114条处理中倒退为按照遗失物处理，媒体不适当地为主权先占理论张目，扩大废弃物捡拾侵权、采蘑菇、挖奇石的资源合理利用的非正当推演逻辑，是缺乏媒体社会责任的表现。

　　2012年2月8日，四川省彭州市通济镇麻柳村17组村民吴高亮，在家门口承包地的河道边发现并掘出几根乌木。[1]其中，一根乌木长达34米、胸径约1．5米、重达60余吨，据有关专家估算，这根乌木的价值高达数百万元人民币。吴高亮认为，先占乌木者取得乌木所有权。2012年2月20日，吴高亮承包地里的7根乌木，全部被通济镇政府收走。当地村民认为：乌木是在吴高亮承包地里找到的，理应归吴高亮所有。对此，不少网民质疑认为，通济镇政府收走吴高亮承包地中乌木的做法，是政府与民争利，是一种“选择性执法”；也有网民认为，乌木源自天然，形成于地下，既非矿产资源[2]又非文物，没有哪部法律明确规定属于国家所有，通济镇不该收走吴高亮承包地中的乌木。民法学专家们则异口同声地认为，吴高亮承包地中的乌木，应当归国家所有。[3]

　　2012年7月3日下午3时，彭州市财政局分管国资办的副局长陈彬召集市文管局、林业局、司法局、水务局、国土局等部门，正式答复吴高亮：吴高亮在其承包土地中发现的乌木归国家所有，依法奖励吴高亮7万元。调查显示，参与调查的近4万名网友中，有超过6 成的人认为，乌木应归其发现者吴高亮所有。近一半网友支持吴高亮提出400万元的奖励要求，约 21.73% 的网友认为，应根据对乌木的估价，对吴高亮进行适应的奖励。[4]吴高亮认为，通济镇政府应当按照乌木估价2000万元的20%，给予400万元奖励，7万元奖励太低，拟采取诉讼方式维权。

　　事实上，乌木归属争议问题的根源，在于埋藏物的法律定义不清晰、埋藏物的分类标准不科学，尤其是埋藏物这种被埋藏于地下的物，究竟与文物、矿产资源和古生物化石等有什么区别，并没有在这一轮的乌木争议中，被彻底厘清。虽然按照古罗马法以来的民法原理，埋藏物在所有权人不明时，归发现者全部或部分所有。几乎大陆法系国家在立法上，都采取发现人取得部分所有权主义。但是，我国立法者似乎更注重社会主义公有制的维持，效仿前苏联的立法传统，在《民法通则》第79条中规定所有人不明的埋藏物归国家所有的同时，倒退回去，把埋藏物这种独立的物权状态，竟然采用了以实物返还的处理措施，同时规定，文物保护法有规定的依照其规定，显然是没有明晰地界分埋藏物与文物的界限。

　　我国现行法律关于发现埋藏物的处理规定，如果属于无主物以“归国家所有”为原则，这一规则的表面，看起来没有任何问题。问题是，这个规则确定的“一律归国有”确实成为国家与民争利的制度性工具。确实，《民法通则》第79条规定了“所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有”的规则。而《物权法》第 114 条，竟然倒退式的规定了“拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得遗失物的有关规定。[5]文物保护法等法律另有规定的，依照其规定”。应当说，一根“乌木”折射出我国物权立法的尴尬，以及物权观念的模糊与残缺的社会现实。这种现实，是与社会主义法治国家的立法不想符合的。

　　一、乌木是否属于埋藏物

　　吴高亮认为，《物权法》第49条规定：“法律规定属于国家所有的野生动植物资源，属国家所有。”而法律没有规定的动植物资源，就不属于国家所有。因此，彭州市政府主张乌木国有的依据，即依据《民法通则》第79条规定的“所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有”的规定，是有问题的。不过，作者认为，吴高亮先生把乌木理解成“野生动植物资源”，显然是理解错了。那么，这些乌木是埋藏物吗? 柳经纬教授认为，“在民法的通常理解上，埋藏和隐藏都是要人为的，不是人为的不能被认为是埋藏物或隐藏物。”[6]对此，作者是不敢苟同的。

　　埋藏物的立法权威性解释，是《法国民法典》第716条的规定“一切埋藏或隐匿的物件，任何人不能证明其所有权，且其发现纯为偶然者，称为埋藏物”。根据这一条的规定，将埋藏物的形成，与人的“埋”与“藏”的行为结合起来，理解为只有人的行为才能形成，未免将埋藏物的内涵与外延大大地缩小了。事实上，对埋藏物的法律界定，只要求观察其“被埋”、“被藏”的后果即可，而不必要求必须是“人为的”藏的结果。也就是说，埋藏物的观察角度，主要是某物“被埋”、“被藏”的客观事实尤其是客观结果，而可以不必问及某物“被埋”、“被藏”的具体原因，是人为的行为还是自然力或者其他因素的推动与促成。比如，因为战争而某地被轰炸，导致某富户人家的财宝尤其是保险柜被埋入很深的地下，很久之后，才被人在该地被再次发现，也成了埋藏物。但是，这个意义上的埋藏物，并不是人为的、有意识地埋藏或者隐匿某物，而是因为人力型埋藏行为之外的因素形成的。可见，自然力或者人为行为之外的原因力，是可以导致埋藏物发生的。

　　作者认为，埋藏物作为民法上的一个法律事实，其形成的法律意义上的原因力，应当包括：人的行为、法律事件等。也就是说，自然力尤其是自然灾害等超强的破坏力，照样可以使某物受到该力的作用，经过特殊的时间或者空间作用，而形成埋藏物。比如前文所说的乌木，就是如此。所以，某物是否属于埋藏物，绝不能以是否为“人为的”埋藏或则隐匿作为唯一条件。乌木在自然界中，并不可能是人为埋藏的物，也就是说，其间至少3千年的地下埋藏时间，形成原因和形成机制中，人为地埋藏或者隐匿，几乎成为不可能。

　　沿着埋藏物或隐藏物形成的原因力不限于人为原因的思路，才会发现埋藏物不论是否人为埋藏或者隐藏，都会产生一个明显和直接的法律问题：埋藏物在被发现后，其所有权的判断问题或者埋藏物的归属问题。为此，《法国民法典》第716条还规定，埋藏物的所有权，属于在自己土地内发现之人，如埋藏物发现于他人土地内，其半数属于发现人，半数属于土地所有人。而《德国民法典》第 984 条规定，发现因长期埋藏而不能查明其所有人的物（埋藏物），并因发现而占有此物时，其所有权的一半归属于发现人，一半归属于埋藏物埋藏所在的物的所有人。法德两国立法中的埋藏物发现地规则，以及发现人规则，表明的法律态度是：第一，在所有人土地内发现埋藏物，其所有权属于土地所有权人。这个规则表明：埋藏物所有权的判断是以土地这个主物的所有权判断为标志的；第二，在非所有权人的土地上被发现的，则发现人、土地所有人各半享有所有权。这个规则，表明的埋藏物为无主物时，至少土地的所有人有1/2的所有权。这一点，与我国的无主物归国家所有是完全不同的。其逻辑基点是：不论何因，埋藏于所有人土地上的埋藏物，被土地所有人发现时，其当然归属于土地所有人。但是，如果不是被土地所有人发现时，则发现人、土地所有人各半所有，表明埋藏物的存在处所——土地或者埋藏空间，对于判断埋藏物的所有权，是居于非常重要的法律地位的。对于吴高亮发现乌木这种埋藏物而言，也应当适用这样的规则。

　　也就是说，根据《德国民法典》第1040条规定，用益物权人的权利不扩及所有人在物中发现的埋藏物的应有部分。《日本民法典》第241条也规定，关于埋藏物，依特别法规定进行公告后6个月内，其所有人不明时，发现人取得所有权。但是，于他人物内发现的埋藏物，发现人与其所有人折半取得其所有权。《瑞士民法典》第723条则规定，构成埋藏物应当是： （1）长年埋藏地下，且肯定已无所有人的有价物，被发现的，为埋藏物。（2）埋藏物归发现地点的土地或动产所有人所有。但不妨碍关于科学价值极高的埋藏物的规定。[7]（3）埋藏物的发现人，有请求相当报酬的权利。但报酬不得超过埋藏物本身价值的半数。换句话说，埋藏物的形成条件或者形式要件当中，根本不能以 “人为”的埋藏或隐藏为唯一条件，而只是以发现于何处、以何人发现后，如何判断其利益归属为条件。

　　二、乌木是否属于天然孳息

　　大陆法系国家的民法典立法中，没有将乌木等埋藏物界定为天然孳息。[8]理由是：孳息是从生物的意思。不论是天然孳息即基于物的自然属性产生的孳息，或者法定孳息即基于法律关系性质产生的孳息，都是以原物或者基础法律关系作为前提的。在吴高亮发现乌木的法律事实中，有三个层次的法律关系。

　　第一个层次，吴高亮对于土地的承包关系。这是一个被网友和吴高亮本人忽视或者忽略的基础法律关系。如果承认这个法律关系存在，那么，吴高亮的乌木发现行为，属于在他人土地上发现乌木的行为，而不是在自己所有的土地上发现乌木的行为。也就是说，吴高亮就是按照大陆法系国家的民法典，也不可能以发现人的身份，享有乌木的全部所有权，最多只能享有1/2的所有权而已。在这里，集体土地承包关系意味着乌木埋藏的环境性因素的存在，是至关重要的一个前置性因素，任何人包括民法专家学者都不能对此加以忽视或者否定。

　　第二个层次，乌木定性的法律关系。吴高亮发现的乌木上，没有任何人为加工过的痕迹，也不属于古代建筑、古墓??辜?龋?ü?ㄒ祷?辜煅椋?谀镜奶蓟?⒏苹?潭壬形创锏奖涑苫??某潭取４诱飧鲆庖迳峡矗?馀?谀竞凸派?锘???9]矿产资源、[10]文物一样，因为其具有一定市场价值，具备保护的规模和等级条件，国家才会给予保护。也就是说，通过吴高亮发现的这些乌木，可以研究乌木形成当时的自然环境、气候条件等，这么大体量的乌木，政府进行保护，是对子孙后代负责任的表现，并不是网友指责的“选择性执法”。

　　在本事件中，乌木是因为自然力被埋在土地中的，不可能也不应该是土地的自然孳息，换句话说，土地不会有掩埋乌木或者给予自然属性孕育或出产乌木的天然属性。因此，当土地这个原物存在时，土地却没有任何孕育或者出产乌木的自然属性。[11]梁慧星教授认为，乌木事件应当适用《物权法》第116条“天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得”的规定，理由是，吴高亮在河道中发现乌木，河道属于国家所有，那么，乌木就应由河道所有人即国家取得。李显冬教授并不认可这种说法，他认为： “就像采蘑菇，挖奇石。没听说这些东西都是归国家所有的。”柳经纬教授则认为，“如果说无主之物都归国家，那么捡垃圾的人，就是每天都在侵占国家财产。”可见，这第二个层次的法律关系，作为一个乌木定性的法律关系，在事件的处理中，具有非常重要的决定性意义。

　　第三个层次，乌木发现后归属法律关系。彭州市国资办在处理乌木事件时，拿《民法通则》第79条“所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有”的规定，说乌木是国有的，并不牵强附会。因为乌木尽管是自然形成的，不是“人为”埋藏、隐藏的。但是，这批乌木的所有人不明，所以，按照《民法通则》第79条规定属于国家所有，并没有出错。至于吴高亮认为，这批乌木应当依照《物权法》第49条“法律规定属于国家所有的野生动植物资源，属国家所有”，而法律没有规定的国家动植物资源，就不属于国家所有。就像捡垃圾箱里的塑料瓶一样，应该适用先占先取得所有权的规则的看法、说法和想法，恰恰揭示了我国埋藏物立法的逻辑是混乱的。那就是，主权先占理论[12]对于无主物的归属，以及埋藏物的人为的埋藏、隐藏的理论，加上《物权法》立法时，对于这种主权先占理论的强化，构成了对于吴高亮作为乌木发现人的“要么乌木属于他自己，他缴纳个人所得税，以及破坏耕地的罚款；要么乌木属国家所有，政府奖励他400万元”[13]逻辑的完全否定。

　　显而易见的是，在三个层次的法律关系当中，网友人数虽然众多但是却把吴高亮承包集体土地或者他人土地这一基础法律关系抛在一边，妄谈“谁发现了乌木归谁”的错误逻辑，在于这些网友缺乏基本的物权意识——在主物与从物关系上，在土地所有权与发现物乌木的所有权归属上，在埋藏物的微小、少量发现与这批价值昂贵的乌木的发现质量区别上，尤其是在废弃物的捡拾、“采蘑菇”、“挖奇石”的资源利用的合法度的界定上，这批乌木就是埋藏物，不可能被界定为什么古生物化石、矿产资源或者文物，更不应当是天然孳息或者承包人可以任意取得所有权的先占物。在这里，民法专家学者们扮演了“使人昭昭”的角色，作者感到非常遗憾。[14]这种遗憾，大抵上是民法学者们没有认真研习埋藏物的性质和归属规则的恶果型产物。[15]

三、乌木是否应当属于吴高亮或者国家所有

　　《意大利民法典》第832条规定，埋藏物是某一隐藏或者埋藏在地下的、任何人都无法证明自己是物品的所有人的、有价值的动产。埋藏物的所有权属于在自己土地内发现物品的人。在他人土地内偶然发现的埋藏物的所有权，一半属于土地所有人，[16]另一半属于发现人。以上规定准用于在他人动产中发现埋藏物的情况。具有历史、考古、古代人类学、古代生物学以及美术价值的埋藏物的发现应当遵守特别法的规定。应当说，传承于古罗马法的《意大利民法典》的规定，本身就是具有演绎古罗马法的使命。因此，它的规则本身，表明一个铁定的规则：只有在自己所有的土地上发现埋藏物的，才属于发现人即土地所有人所有。这时，土地所有人与埋藏物发现人主体资格竞合，所以，埋藏物归属于土地所有人与归属于发现人都是正确的。但是，不能由此推出埋藏物谁发现归谁。理由是：土地所有人的身份或者土地所有权，要对埋藏物的归属发挥“埋藏物环境”或者“埋藏物空间固定”的法律效果，基于此，埋藏物的归属逻辑，应当是埋藏物环境属于谁，则主体竞合时发生埋藏物归发现埋藏物的土地所有人的情形。如果发现人与土地所有人即埋藏物环境不竞合时，则为各半享有所有权。这种“各1/2所有”的规则，显然比吴高亮乌木发现事件中，这批乌木应该归发现人吴高亮所有要公平和讲道理得多。

　　至于对于吴高亮发现的乌木，应当适用“先占原则”，即无主物谁发现归谁原则，作者认为也是不恰当的。理由是：第一，这个无主物是埋藏在吴高亮承包的土地里，而土地是有所有人的。也就是说，这批乌木作为埋藏物，是与土地所有人有关系的，这种关系就是埋藏物乌木的“埋藏物空间固定”关系。换句话说，无主物适用先占原则时，为什么不考虑土地这个 “埋藏物环境”资产要素呢? 《意大利民法典》第 923 条规定，可以通过先占取得不属于任何人所有的动产。[17]而“不属于任何人所有的动产”是指抛弃物以及可以猎取或者捕捞的动物。显然，这个“不属于任何人所有的动产”不能适用于吴高亮发现的乌木，因为这批乌木谁也不可能认定其为抛弃物。所以，吴高亮主张对这批乌木适用先占原则，并没有理论依据。

论商品房买卖合同司法解释第十八条之不足

最高人民法院在2003年4月28日颁布了《关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》，并于当年6月1日开始实施。该司法解释的颁布，给法院系统及仲裁委审理商品房买卖合同纠纷案件有了更为准确的法律依据，在司法界引起了高度的重视，且好评如潮。但是在司法实践中，笔者认为，该司法解释除了解释本身适用范围较窄之外，部分条文也存在法理上的不足，现仅就该司法解释的第十八条的不足之处分析一二。
一、司法解释的不足之处
该司法解释的第十八条的内容如下：
由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：
（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；
（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起９０日；
（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起９０日。
合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。
笔者所认为该条的不足之处不在于逾期办证损失或者违约金计算方法，而是对于由于出卖人的原因的界定在此是不清楚的，该条文没有明确指出开发商的原因是否包含除开发商法定协助义务未履行之外的其他与开发商有关的原因，故此在司法实践中极易引起不同的理解。
二、协助义务与代理义务的差别
根据国务院1998年《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条的规定，商品房的买受人应当在法定的期限内办理土地使用权证书和房屋所有权证书（预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内办理；现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内办理），作为开发商的出卖人仅承担协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件的义务，根据此条的规定，开发商出卖商品房，如不履行协助买受人办理产权证的义务，应当承担违约责任。
本条规定在开发商与买受人就商品房办理产权证书没有任何的特殊约定，同时也没有收取办理产权证书税费的行为时，出卖人与买受人的关系及双方的权利和义务都是比较清楚的，但在商品房买卖实践中，存在为数不少的由商品房的开发商负责办理产权证书，且在双方签订的商品房买卖合同中约定了办理房产证的程序、方式，在这种情况下，如果出现逾期办证的情况，引用该司法解释时就需要慎重，否则会出现法理上的错误。
首先，如果开发商与买受人约定由开发商代为办理产权证书，那么办证责任应当由开发商承担，此时开发商的义务就包含两个方面，一个是法定的协助义务，另一个是约定的代理办证义务，这两个义务在法律上是不同的，具体的不同点在于协助义务属于法定义务，不具有时效的限制，同时无须买受人的请求，其应当按照法规的规定予以实施，但是约定的代理办证义务是一种合同法上委托代理关系，一种纯粹的合同约定义务，该义务是一种基于请求权存在的债权义务，受到时效的限制。
其次，在商品房买卖中，开发商的法定的协助义务根据相关规定是较为明确的，根据建设部《城市房地产转让管理规定》中第七条规定，出卖人承担与签订房地产买卖书面合同、会同买受人在合同签订后30天内办理合同备案手续的义务，同时按照建设部《城市房屋权属登记管理办法》的规定出卖人还有一项提供办理权属登记的部分资料的义务，该资料主要包含用地证明文件或者土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证或销售许可证及房屋竣工验收资料、楼宇测绘报告、完税证明、购房发票及购房证明书等等。当然，开发商代理买受人办理产权证书在法律上是没有限制性规定的，该合同约定只是合同当事人的意思自治。
第三，由于开发商办证不能基于的原因存在多种类型，故此可能使得商品房买卖合同纠纷中逾期办证违约金支付依据的差别。开发商不承担法定的协助办证义务，应当按照司法解释第十八条的规定，承担逾期办证违约金，这毫无疑问，但是如果开发商履行了协助义务，但是其作为代理人身份不积极履行或者客观上存在履行障碍，能否按照该条文承担逾期办证违约金呢，笔者以为应进行区分，毕竟代为办证义务是基于合同产生的义务，而且该义务是基于开发商与买受人就房产证办理在买卖合同中签订的委托代理条款而赋予开发商的一项义务，这与法定义务是根本不同的。当然在实践中，开发商代为办证迟延，肯定也会使买受人存在损失，但是该损失如何界定，只能依据合同法关于委托合同的规定予以测算，而不能按照商品房买卖司法解释第十八条计算，即使是按照合同法关于委托合同的规定或者合同约定计算出的损失数额是一致的。
第四，如果由于买受人不支付代理办证的对价或者由于不可抗力的因素使得其在履行了协助义务后，无法履行其代理办证的义务，双方之间的代为办证的代理合同应自然解除，开发商也不应承担违约责任，但是其协助办证义务不应受到任何的影响，无论是开发商的协助义务已经在履行中还是已经履行完毕。
三、代理义务履行迟延的责任及损失计算
实践中，关于代为办证的问题是十分常见的，主要原因是开发商为了更多的占用买受人的资金，用于进一步投资或者经营，按照有关规定，房屋产权证书所需要的税费最低不少于房价款的3.5％，主要包含契税和维修基金。一般情况下，开发商即使代为办证也应在房屋经过验收，办理楼盘的大证时，方可向买受人收取办证?费，但是多数开发商在签订预售合同时就想买受人受了全部税费。故此对于买受人来说，从合同签订时起至法定应该可以办理产权证书时间止，开发商无偿使用该部分资金，买受人的损失应当界定为银行同期贷款利率产生的损失，而从法定应该可以办理产权证书时间起至开发商履行代理办证义务止，买受人的损失界定为按照逾期银行贷款利率计算，基数为收取的全部税费和买受人已付房款总额，该结果更为准确。
当然如果开发商与买受人就代理办证义务迟延履行约定了其他的内容，那么应该依据双方的协议约定计算损失数额。
四、司法实践中的举证责任分配
在司法实践中，笔者认为，应将逾期办证原因查明的举证责任归属开发商更为准确，原因是，开发商在商品房买卖中与买受人信息严重的不对称，对于房屋、楼盘的具体情况，开发流程，验收办证程序等是不清楚的，如果出现了逾期办证的情况，具体是协助义务的不履行，还是代理义务的不履行，买受人是无法查清的，根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第七条及第七十五条的规定，由于开发商在产权证书办理过程信息优势地位，同时协助义务履行的有关资料、证明均由开发商持有，如其不交付有关部门或者司法部门，查清该问题是极其困难的，故此应由其承担举证责任。