2011年《民事诉讼法》修改中存在的问题
——四川精济律师事务所 何宁湘
修改涉及八方面问题
全国人大常委会法工委民法室副主任扈纪华介绍，目前启动的民事诉讼法修改涉及的问题较多，主要问题包括：
一是民诉法中的简易程序和小额诉讼程序。
现行民诉法对简易程序规定的非常简单，只有5条，按民诉法规定，民事审判适用普通程序原则，而简易程序属于有限的适用，但目前中国案多人少的矛盾突出，司法实践中，50%至80%案件基层法院都在适用简易程序，现在有人提出要对简易程序作出更加具体的规定。此外，有人提出一些标的额较小的案件是否适用比简易程序更简的制度。
【梦多】：现行民诉法中的简易程序，单从以法律条文的多寡来看，确实“非常简单”，但对法院的审判实践很有用，审理的标的金额幅度可大可小，民诉法规定简易程序的审限是三个月，不得延长。然而法官们在遇到因自己问题导致超过法定审限的，法官则可以“任意”转换到普通程序，以达到久拖不决，以及其他为公众知道的理由来延长案件的审理期限，因此简易程序是不可能取消的，也不可能加强，否则对法官就没有任何意义了。说到小额诉讼，再小的争议标的或标的额的案件甚至是无金额之诉的案件，都可以适用简易程序或普通程序，因此就小额而言是没有必要增加一个程序来处理的。
对于所谓的小额诉讼，首要问题是究竟多小为“小额”，1元、1角还是1分，还是1万元、3万元还是5万元以下，如果案件争议无金额，如确权之诉，是否也属于小额诉讼之列，显然这个问题只是有些搞笑，却没有真正的意义。那么提出所谓的小额诉讼程序又是为何？显然是法官们希望获得更加宽松的程序法，不论是简易程序还是普通程序，都必须依程序法，那么提出在民诉法中增加小额诉讼程序究竟法官们还需要什么，这就是关键要害之所在。据目前参与修改民诉法之人员披露，为无审限，无严格程序，无金额限制（诉讼当事人可以约定），可不作证据交换，不需要严格的质证，一审终审，等等去去“形成了一个法律快餐”。
问题一、而今，法院在审理民事案件，对程序非常马虎，当事人、或代理律师不到万不得已，一般不会对法官的程序违法深究，即使在此情形下，如果当事人要提出上诉或申诉，可以据法以违反程序法为上诉抗辩理由，提起上诉。如果小额诉讼程序可以这么夸张，那么在程序法方面当事人的诉讼权力就被会被“淹没”，同时当事人、社会包括检察机关对其的监督权也随之化为无实无形。
问题二、吴帮国在今年两会上称，我国社会主义法律体系已建立，其意很明确，法律体系已有了。实际上现在的问题是法官在审判中如何正确、公正依程序法审理的问题。我国民诉法应当说是相对“成熟”的，不但以前参照苏联的，台湾的，现在更是揉入了日本、英美法系中的部分。关键是法律适用与依法审判的问题，实质问题依然在法院、在法官。
问题三、一审终审，当事人的救济途径只有申诉，对于使用超级简易程序审理的简单案件，申诉应当不会被重视与受理，即使发现有问题，也极有可能被不受理。
问题四、综上等诸多问题，所谓的小额诉讼程序不应设立。据参与修改民诉法之人员披露目前已是“铁板钉钉”，这就带来两种可能性，一是当事人是否可以选择；二是法院、法官是否会强制适用这种程序，如果是后者，对当事人、代理人将是一场无法言语的“灾难”。
二是关于民事诉讼中的证据制度。
现行民诉法268条只有12条对证据问题作了规定，这些规定显然是不能适用司法实践需要的。关于调查收集证据问题我们国家规定的是法院依职权调查与当事人自行收集证据并举的制度，关于法院是否介入证据调查一直存在争议，有人认为法院介入打破了双方当事人平等地位的平衡；也有人认为，如果法院不介入调查，有些证据材料当事人拿不到，如银行、工商、税务等有关部门掌握的相关证据。
【梦多】：
对于民诉当事人来讲，证据是其诉讼中的、可能的、保证胜诉的关键。因此在民诉程序法中，有关证据的规定最显得非常重要，理论上讲，法律体系中应当有独立的《证据法》。在我国现行法律体系或诉讼法体系中，不但没有《证据法》，就连一个完整的证据规则也没有，这样的观点，最高人民法院可能有极大意见。不错最高法院早就出台了法释〔2001〕33号 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》自2002年4月1日起执行，该《规定》由于没有《证据法》为依据，不得已而吸收了英美法系中的部分证据规定，不得已作拼凑，必然存在理论断层，层次不清，线条混乱，适用难度极大等问题，这么多年实践中，法官对是否适用《规定》的随意性极强，甚至部分基层法官们曾称“根本无法适用”，倒《规定》的呼声与做法到了极致。另一方面，不少法官不认真听取当事人陈述，简单以当事人证据不足死套《规定》，造成错案。最为典型的案例就是广东省四会市法院的法官莫兆军涉嫌玩忽职守一案。该案件中，四会市检察院的公诉，肇庆市检察院、广东省检察院的抗诉的重大现实意义，在于敢为天下先对我国诉讼中认定事实的标准、以及这一标准引出的我国审判制度中存在的若干问题提出质疑，勇于履行法律监督职责，可喜可贺，国人敬佩。
2004年6月29日，广东省高院对四会市法院的法官莫兆军涉嫌玩忽职守一案作出终审判决，驳回检察院的抗诉意见，维持一审无罪判决。由于此前审理一起借款案件的被告，在诉讼中提出受胁迫出具借条的抗辩事实，但未能提供相关证据，故莫法官依据证据规则，以被告负有举证责任而举证不能为由，裁判被告败诉。事后被告因不服判决作出了喝农药自杀身亡的过激行为。公安机关介入侦查后，原告才承认借条确系其胁迫被告所写，这表明法院认定的案件法律事实与客观事实不符。当地检察机关就以此为由认为莫法官不尽职守，因对相关不良后果承担刑事责任。莫法官涉嫌玩忽职守先被四会市检察院刑拘，后又改为逮捕。2003年12月4日，广东肇庆中院作出一审判决，认为莫兆军行为不构成犯罪。随后，四会市检察院不服这一判决，由肇庆市检察院通过广东省检察院向广东省高院提出抗诉。2004年3月23日下午，对莫兆军的抗诉案在广东高院开庭审理。经过3个月的审理后，广东高院终于对这宗颇具争议的案件作出终审判决：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，维持原判。也就是说，莫兆军无罪。
通过四会市法院的法官莫兆军涉嫌玩忽职守一案，深刻反映了我国民事诉讼制度中，客观事实与法律事实之间的关系，以及显现出我国审判制度中存在的若干问题。民事案件中的被告心中认定的是“受胁迫出具借条”的客观事实，而法官莫兆军判案是基于“被告举证不能”而认定的法律事实，那怕这法律事实与客观事实完全不同。西方国家的审判制度中有一个“法官自由心证”，即法官对案件反映的客观事实有个基本的看法，推定与判断。“自由心证”需要法官具有非常高的学识、法律素质与执业品质。而我国法律制度与西方国家法律制度完全不同，法官素质也无法胜任“自由心证”，因此只能依据有限的证据材料来推断，从这点上讲，认定“莫兆军无罪”是正确的。但四会市法院过于简单结案，而没有深入做好思想工作（如告知二审法律制度原理，动员与鼓励其上诉、告知证据规则动员其提供新证据、在上诉费交纳上进行必要的处理）可能会避免被告自杀这一悲剧的发生。
真实的证据是反映客观事实发生的轨迹、痕迹的载体，因此证据均以具有一定形式的载体的体现，不具有载体的轨迹、痕迹是无法保存与呈举到法院的，因此要通过事件遗留的证据材料来完全恢复“客观事实”发生的原貌，即要求证据对已经过去了的案件事实和有关事实的证明达到“客观事实”那样的标准，也就不可能的。虽然从哲学认识论的观点上看，客观事实是可以认识的。但是诉讼中所涉及或争议的证据事实，完全可能不是过去已发生的客观事实，认识客观事实需要一个过程，这一过程可能是曲折的，甚至是走完全部的过程也未能实现。审理该案件的法官大致上只能而且必须凭借能够证明当时客观事实的一切证据（包括书证、物证、视听资料、证人证言、勘验笔录、鉴定结论、当事人的陈述等）来认定事实。从认识论上讲，人们可以通过证据发现的案件法律事实与案件的客观事实之间永远存在差距，由于依赖于认识能力的局限度，公正心理保持度，真实合法证据的采集度，外界干扰度、案件的客观事实只能无限接近而无法对客观事实的再现，故从狭义上讲， 法官认定案件事实的依据标准是法律事实。详见本主所作《诉讼中的客观事实与法律事实》http://www.kdlawyer.net/Article/susong/zonglun/200704/18418.html
因此，做为基本法的民诉法，在修改时，应当将此部分加强与明晰，重点应放在可操作性上，简理论，重操作。对于现存问题，应当规定法院未执行证据规定的可作为违反程序法作为抗辩理由，提出上诉，减少或避免法官适用证据规定的随意性。
问题一：证据规则应当作统一适用规定，对于判决书上对证据采信也需要阐明。证据采信往往“决定”了案件的胜诉，不论胜诉还是败诉的法院已审结并生效的民事案件往往伴随两个效应，即预决效应与前诉效应。如果案件证据存在瑕疵，案件裁决因此也随之产生问题，其预决效应与前诉效应将是负方向的，影响当事人的决不是仅仅是对本案当事人，也将影响其他不特定案件的当事人。
问题二：律师应当较深度的掌握补强证据、最佳证据、证据顺序等规则，其前提是，修改的民诉法对此规定要明确，不能有歧义。今后的规则与理论应当法院、检察院、律师使用统一的释义，力争消灭法官认定、采信证据的随意性。贺卫东在《为了法治，为了我们心中的那一份理想》提到“在李庄案的审判过程中，我们分明看到，法庭基本的中立性已经荡然无存。庭审中，李庄及其辩护人请求证人出庭接受质证。我相信主持审判的付鸣剑法官深知这种当面质证的重要性，因为你在西南政法大学的硕士论文研究的主题正是证人出庭作证的必要性。然而合议庭却拒绝了被告方的要求，理由居然是证人不愿意出庭作证。”“请各位查一下刑事诉讼法，有没有证人出庭与否取决于他或她的意愿的规则？况且该案的七位关键证人均在重庆执法部门的羁押之下，他们提供的书面证词很可能出自于刑求或其他威逼利诱，必须通过面对面的核查印证，才能让李庄究竟是否唆使相关人员做伪证等真相大白。然而，江北区法院——这是我当年大学实习的地方——却硬是仅仅凭借这些无法质证的所谓证词作出了有罪判决。” 其2011年4月19日在重庆江北区法院开庭，最终检察院撤回公诉的李庄“漏罪”，仍然续演了全部证人证言无一人证人出庭。这是刑事诉讼案件法院竟这样做，而民事诉讼案件中，法院法官适用证据规则的随意性更加严重，如果不克服、避免与彻底消灭这种随意性，要杜绝冤假错案的可能性极小。
问题三：证据交换的必要性是否存在。
应当说，从诉讼制度本身，证据交换没有其保证案件审判正确的功能，证据提交、证据交换只是一种审判活动的具体做法。这一点，应当学习或参考日本民诉中“一本主义”的观点。在开庭前，当事人、律师、法官，或检察官都不提前看到双方当事人可能举的全部证据，面对这样的情形，诉讼中的人们自然要全力以赴的抓住质证的环节，进行一博，从而达到质证最优化之效果。从另一角度上看，法官在开庭前没有看到证据，就不可能形成成见，法庭、法院也不可能先入为主，更可能站在中立的位置，更能使法官素质的提高，从而从根本上解决先定后审的问题。让审判更加公正，公开，以确保当事人的合法权益，让诉讼更加趋于、接近公开、权威、有序、有信的社会主义法制轨道。因此，证据交换制度应当取消，或者做为可供当事人自愿选择、约定的一种做法。
三是关于审前程序问题。目前有的法院在进行审前程序的探索试点工作，有的提出应当规定一个独立的审前程序，进行审前调解的，进行繁简分流等。这里需要研究的问题是人民法院受理案件后有哪些工作应当在审理前完成，与审前准备程序的证据交换、整理等程序的关系等。
【梦多】：
审前程序，目前轮廓还不明了，存在着“人民法院受理案件后有哪些工作应当在审理前完成”前提。全国人大常委会法工委民法室副主任扈纪华提出了审前程序“与审前准备程序的证据交换、整理等程序的关系”的问题，这或许至少表明与“证据交换、整理等程序”不同。不论如何，审前程序不应当是民诉程序，而是法院内部的一种工作流程，民事诉讼法的修改应当围绕与诉讼参加人、诉讼参与人有直接关系的方面进行，如果仅仅是法院内部的一项工作程序，应当由最高人民法院下达司法文件加以规定，而不应将一项法院内部工作程序作为诉讼程序加入民诉法中，这应当是一个立法原则。
问题一：如果在审前程序中出示或交换证据的情形下，当事人及其代理人是否可以要求法院审查或排除非法证据。
案例：腾讯新闻 > 国内新闻 > 李庄漏罪案 > 正文 《未进入举证阶段 律师要求排除非法证据被驳回（http://news.qq.com/a/20110419/000657.htm）》2011年04月19日10:23华龙网阙影 字号：T|T
华龙网4月19日9时56分讯（数字记者 阙影）今晨9时30分，李庄漏罪案庭审正式开始。在检察机关宣读完起诉书后，李庄的两名辩护律师立即举手表示，要求启动非法证据排除程序。
检方表示，庭审还未进入举证阶段，检方还未当庭出示任何一份证据。辩护律师提出的要求不合理。
法庭合议后，驳回了辩护律师的要求。
从报道可以看出，即使在刑事案件诉讼中，辩护人是可以阅卷提前看到相应证据的问题，既然看了证据显然就会产生对证据的辨别与观点，问题是：在此阶段时点提出要求法院审查或排除非法证据的意见是否合法或合理。在该案例中，辩护人在宣读公诉书之后，辩护人即提出人民法院非法证据排除程序的要求应当是合理的。判决要求合理的理由非常简单，如果证据是非法的，显然就没有了质证的前提，质证应当是针对证据的真实性、证明力而进行的，如果确为非法证据，显然应当予以排除。这里我们暂且不讨论辩护人的要求是否符合法律规定，我们只研究除此阶段外，在整个刑事诉讼程序中，辩护人可以何时提出启动非法证据排除程序的请求？假设在公诉举证之后，举证之后就不存在排除的问题，而只是质证问题，要知道排除非法证据与举证质证是两个不同的问题，在质证阶段内，如果证据不真实，或不具有证明力，只存在一个法庭是否采集的问题，而不能此时来排除，换句话说，要启动排除非法证据程序，并使用之成为有效程序，只能在举证质证之前，因此李庄漏罪案其辩护人的要求是正确的。相反，检方观点与法庭驳回的做法都是不正确的。事实也是如此，在质证时，辩护人要求提出具证人证言的证人出庭，未出庭就无法质证，也无法确认这些证人证言的取得的合法性，结果辩护请求被法庭驳回。
问题二：
反观民事诉讼以及现在提出所谓的审前程序，是否可以要求法院审查或排除非法证据，包括与本案无关联的证据材料，估计这一问题也很难出规定在即将修改的民诉法中。
四是检察监督问题。现行民诉法规定检察院对发生法律效力的判决裁定进行监督，即事后监督。现在有的提出，为了保证案件的公正审理，应当把检察监督扩展到事前和事中以及执行过程中，如司法实践中出现的不予立案也不给当事人裁定的问题，审判中当事人对管辖异议、回避申请等程序问题，执行中的执行乱等问题需要监督。
【梦多】：
检察监督在我国被定义为法律监督，在我国司法现状与政体改革现状下提出这样的问题似乎不合适宜。一是，检察监督是法律规定，本身并不存在法律规定的缺失，而在于检察机关有无能力做，做与不做（即作为与不作为），进而如何做的问题。从目前司法现状至少是局部现状非常不乐观，从重庆李庄漏罪案看，似乎是公检法三位一体对付李庄，如此纠结的状况下，检察机关是不可能，也无法履行法律监督的。比较好玩的是，重庆李庄漏罪案即将开庭的信息是由重庆市政府率先发布的，由此可见，所谓李庄漏罪案实际上是重庆地方六位一体的结果。在此情景下，何谈检察机关的法律监督。