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从西安体彩假票案看公证的独立性/方贤淮

时间:2024-06-28 19:41:36 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9706
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从西安体彩假票案看公证的独立性

池州市公证处 方贤淮


二00四年三月二十三日爆发的西安体彩假票案及由此而揭开的即开型体育彩票发行过程中的种种黑幕,不仅引发了中国体彩业的空前信用危机,而且也使整个公证行业的公信力受到了严重的伤害。正如任何事物都有两面性一样,西安体彩假票案同时也为公证行业如何健康发展提供了绝佳的反省机会,比如说曾被公证行业广泛忽视的风险意识、责任意识、程序公正意识、公证预警机制的设立、公证的独立性等问题。由于篇幅所限,本人根据近几个月的观察思考,仅就公证的独立性问题谈点看法,以期引起公证界同行对此问题的高度重视
公证是指国家专门设立的公证机构根据法律的规定和当事人的申请,按照法定的程序证明法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性的非诉讼活动。党的十四届三中全会通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》早已明确将公证处界定为中介组织,公证作为一种代表国家行使证明权的特殊中介活动,为保证其真实性和合法性,必须保持中立即自身的独立性,不受外界任何非正常因素的干扰。然而由于立法和体制两方面的原因,我们看到,公证很难做到独立性。
一 、 影响公证独立性的立法因素
(一)、实体立法和程序立法的缺陷使公证处于虚无主义境地,公证在许多场合成了可有可无的摆设和生存手段。
首先从实体立法来看,严格地说,目前尚无一部实体立法明确规定哪个项目必须公证。就连最能体现公证职能作用的现场监督类公证、保全证据公证、提存公证、继承权公证、遗嘱公证、赠与公证等,在相对应的中华人民共和国招标投标法、拍卖法、政府采购法、民法通则、继承法、合同法等实体法中都没有作出必须公证的规定。公证失去了实体法的依托,处于可有可无的地位,于是许多不应该有的现象发生了,有的公证处于生存的需要,到处找米下锅,为一些企事业单位担任常年法律顾问,对一些大的客户百般迁就,甚至以给回扣的方式拉业务,稳定证源。目前许多地方不合理的公证机构设置又加剧了这种现象的产生,导致恶性竞争频频出现,在生存压力和利欲驱动之下,公证要想坚持自身的独立性又谈何容易。以西安体彩假票案为例,西安体彩中心将彩票发包给杨永明,即已违反了财政部《即开型彩票发行与销隹管理暂行办法》中关于“彩票发行机构不得采用承包、转包、习断等形式对外委托彩票发行和销售业务”的禁止性规定,面对西安体彩中心的这一违规行为,公证员为何不纠正或拒绝公证?在提出查验奖票并填写奖票号码的正当要求遭到拒绝时,公证员为何没有坚持原则予以拒证?西安体彩假票案爆发后,公证员为何要参加西安体彩中心召开的新闻发布会,并在会上为其辩解?细究其原因,除了公证员的自身素质因素外,因利欲驱动而导致的对当事人的无原则迁就和依附,放弃公证的独立性在其中起了决定性的作用。
其次从程序法上看,公证无程序法作保障。尽管《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条对公证的证据效力作了规定,但该条款同时又规定“但有相反证据足以推翻公证证明的除外”但书内容的规定,给了法官以足够的权力不采信公证认定的法律行为、法律事实和文书,而公证机关又没有任何制约手段。实践中也正如此,我们经常可以看到法官在审理案件时撇开公证的认定,另起炉灶,使公证书成为一张废纸。久而久之,就给人产生了公证无用论的印象,就连公证员本人有时也认为公证在很多时候是个摆设。公证的命运在很大程度上掌握在法官手中,公证的独立性又从何谈起。
(二)、公证程序规范对公证独立性涵义的表述不够完整,也未将其提其升至应有的高度。
一九八二年国务院发布的《中华人民共和国公证暂行条例》,作为公证最根本的组织和程序方面的行政法规,对公证的独立性问题只字未提。二00二年司法部发布的《公证程序规则》是当前公证工作中最重要的一部公证程序规范,其中关于公证独立性的表述是“公证处依据事实和法律、法规、规章,独立办理公证事务,不受其他单位、个人的非法干涉”。这一表述有两层意思:一是公证处要依据事实和法律、法规、规章办理公证事务;二是公证处要独立办理公证事务,不受其它单位、个人的非法干涉。但是随着公证事业的快速发展和公证体制改革的不断深入,公证独立性的内涵也发生了很大的变化,原有的表述已不能完全涵盖,必须对公证的独立性重新定义。笔者认为,应结合《公证程序规则》和《公证员职业道德基本准则》关于公证独立性的规定,把公证的独立性完整表述为:“公证处依据事实和法律、法规、规章独立办理公证事务,不受其他单位、个人的非法干涉,不受非客观事实和法律之外因素的影响”。
关于公证的独立性的法律地位问题,目前绝大多数公证程序规范对其都未予充分的重视。除了《中华人民共和国公证暂行条例》和《公证程序规则》外,笔者还查阅了二十个省、市、自治区、直辖市的公证条例或若干规定发现仅有十二个省、市、自治区的公证条例或若干规定对公证的独立性内容作了一般性的规定,尚有八个省、自治区、直辖市的公证条例或若干规定,对公证的独立性未做任何规定。我们现在所看到的《中华人民共和国公证法》(送审稿),对公证的独立性也只是一般性的规定,并未上升到法律基本原则的层面。
二、影响公证独立性的体制因素
当前对公证处的管理实行的是以司法行政机关管理为主的模式,司法行政机关对公证处在许多重大问题上如主任的任命、公证人员的聘用、收益的分配等方面拥有决定权,而司法行政机关又各级政府的职能部门和级成部分。这种管理体制为各级党政部门干预公证事务提供了便利条件。实际上各级党政部门对公证事务的干预也都是通过司法行政机关进行的,例如某公证处曾办理过一重大工程招标投标公证,由市政府出面向公证处调取卷宗,公证处以市政府不是当事人且又未征得当事人同意为由予以拒绝,市政府最后通过给司法局施压的方式达到了目的。更有甚者,有的地方政府在举办一些重大活动如彩票发行时,把公证处作为下属的成员单位看待,具有浓重的行政色彩。这些事例足以说明现有体制下公证要想坚持原则,排除外界干扰,做到自身的独立性是何等艰难。公证独立性的实现,还有待于公证体制改革的进一步深化和完善。
参考文献:
公证员入门 江晓亮主编
公证规章汇编 司法部律师公证工作指导司编
西安“宝马”彩票的断想 作者:方晓阳、陈玉珍
中国公证2004。6
彩票公证应当慎之又慎——由西安体彩舞弊事件想到的作者程芳仁 中国公证20047
央视论坛:“挂彩”的彩票
中华人民共和国公证法(送审稿)
安徽省司法厅《关于规范现场监督公证的通知》
司法部关于“西安体彩假票案等沙及公证严重问题的通报”



关于印发《巢湖市城市规划管理办法》的通知

安徽省巢湖市人民政府


巢政[2002]44号

关于印发《巢湖市城市规划管理办法》的通知

居巢区、含山县人民政府,市政府各部门、各直属机构,中央、省属驻巢各单位,开发区管委会:

《巢湖市城市规划管理办法》经市政府第26次常务会议批准,并经市第一届人民代表大会常务委员会第十八次会议审议通过,现印发给你们,请遵照执行。

二00二年十月二十二日

第一章 内容
为了加强城市规划管理,保障城市规划的实施,合理地进行城市建设,根据《中华人民共和国城市规划法》和《安徽省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》,结合我市实际,制定本办法。

第一条 制定和实施城市规划,在城市规划区内进行建设,必须遵守本办法。

本办法所称的城市规划区是指本市市区、近郊区、开发区以及本市行政区域内因城市建设和发展需要实行规划控制的区域。巢湖市城市规划区的具体范围,由市人民政府在编制的城市总体规划中划定。

第二条 市建设委员会主管本市行政区域内城市规划工作。市城市建设规划处具体负责本市规划区内的城市规划管理。土地、环保、房产等部门按照各自职责,协同做好城市规划管理工作。

第三条 任何单位和个人都有遵守城市规划的义务,有权对城市规划的实施提出意见和建议,有权对违反城市规划的行为检举和控告。


第二章 城市规划的制定
第四条 城市规划按总体规划、分区规划和详细规划编制,其中详细规划包括控制性详细规划和修建性详细规划。

第五条 城市总体规划由市人民政府组织编制,经市人大常委会审查同意后,报省人民政府审批。经批准的总体规划在实施过程中,市人民政府可以根据城市经济和社会发展需要,对城市总体规划进行局部调整,报市人民代表大会常务委员会和省政府备案;但涉及城市性质、规模、发展方向和总体布局等重大变更的,须经市人民代表大会常务委员会审查同意后,报省政府审批。

第六条 城市各项专业规划由其业务主管部门会同市规划部门,根据城市总体规划编制,在征求上级有关业务主管部门意见后,报市人民政府审批。

第七条 县人民政府所在地镇的总体规划由其所在县人民政府组织编制,市规划行政主管部门审查后,报市人民政府审批,上报审批前,须经县级人民代表大会或其常务委员会审查同意。开发区总体规划由开发区管委会组织编制,经市人民政府审查同意后报省人民政府审批。

第八条 城市分区规划、控制性详细规划由市规划行政主管部门组织编制,报市人民政府审批。

根据城市建设发展需要,市规划行政主管部门可对分区规划和控制性详细规划局部调整提出方案,报市人民政府审批。

第九条 沿主要街道、大型重要的纪念性、标志性建筑物、构筑物及风景名胜区的规划设计方案须报市人民政府审批。


第三章 城市开发和建设
第十条 城市开发建设,必须坚持统一规划、合理布局、因地制宜、配套建设的原则。成片建设的地区,均应实行综合开发,其配套的公共建筑和市政基础设施必须同步建设。

第十一条 城市的新区开发,各类开发区的设置,都应当符合总体规划确定的布局。在风景名胜区和总体规划确定的其它控制开发地区内进行建设,不得对原有生态环境和资源构成影响。

第十二条 在城市旧区进行建设,应当以优化用地布局、改善环境质量、增强综合功能为基本目的,遵循只拆不建、多拆少建的原则,加强基础设施和公共设施建设,合理控制开发强度。

第十三条 各项建设工程的选址、定点不得妨碍城市发展,危害城市安全,污染城市环境,影响城市各项功能的协调,城市旧区改建应同改善城市环境和市容市貌相结合,同城市基础设施改造相结合,同产业结构调整、改善工业布局和企业技术改造相结合,逐步调整用地结构,治理或迁出有污染、破坏城市环境的项目。

第十四条 在重点风景名胜区总体规划确定的规划区范围进行建设,应当符合规划。在风景名胜区总体规划确定的核心景区内,应当严格控制建设活动。

第十五条 城市规划区内的河(湖)沿岸应有一定宽度的绿化游览带,其中内河(主要指东环城河、洗耳池等)沿岸不低于15米,外河(主要指天河、西环城河等)沿岸不低于30米,巢湖、裕溪河沿线不低于100米,在此范围内不得新建、扩建、改建任何建筑物、构筑物,原有的建筑物、构筑物应逐步拆除,严禁围填水面,切实保护巢湖的水资源。


第四章 建设用地规划管理
第十六条 城市规划区内的土地利用和各项建设必须符合城市规划,服从规划管理。

第十七条 城市规划区内的土地使用和各项建设工程的选址和布局,必须符合城市规划。设计任务书报批时,必须附有市规划行政主管部门核发的建设项目选址意见书。建设项目选址意见书按下列程序核发:

(一) 建设单位或个人持有效的项目批文或项目建议书,向市规划行政主管部门提出建设项目选址申请;

(二) 市规划行政主管部门根据建设项目的性质、规模及规划要求,提出选址方案。涉及有关部门业务的,须征求有关业务主管部门的意见;

(三) 市规划行政主管部门组织审查选址方案。符合规划要求的,一般项目由市规划行政主管部门直接核发建设项目选址意见书,重要的、大型建设项目报市政府审批后核发。

建设项目选址意见书有效期为一年,确需延长的须在期满前一个月内向市规划行政主管部门提出申请,延长的时间不得超过六个月。

第十八条 建设单位或个人在城市规划区内申请使用土地,必须到市规划行政主管部门领取建设用地规划许可证后,方可到土地管理部门办理用地手续。建设用地规划许可证按下列程序核发:

(一) 建设单位或个人持有效项目批文、建设项目选址意见书等文件资料,向市规划行政主管部门提出建设用地申请;

(二) 市规划行政主管部门对建设用地申请进行审查,初步确定用地位置和界限。涉及有关部门业务的,建设单位须取得有关业务主管部门的书面意见;

(三) 建设单位或个人根据市规划行政主管部门提出的设计条件,委托具有规划设计资质的单位编制规划设计方案,报市规划行政主管部门审查;

(四) 市规划行政主管部门对建设项目用地位置和界限进行审查,符合规划要求的,核发建设用地规划许可证。

建设单位从取得建设用地规划许可证之日起,须在六个月内到土地管理部门办理土地使用手续,逾期则建设用地规划许可证自行失效。确需延期的,须在期满前一个月内向市规划行政主管部门提出申请。

第十九条 单位和个人在规划区内使用土地和进行建设,应当依据已批准的详细规划向市规划行政主管部门申请办理规划许可手续。未制定详细规划的,市规划行政主管部门不得办理有关建设项目的规划许可手续。

第二十条 任何单位和个人必须服从城市人民政府根据城市规划作出的调整用地决定。

第二十一条 城市规划确定的城市道路、广场、公园、绿地、环卫设施、停车场、体育运动场、学校用地、河道、铁路、高压供电走廊及蔬菜基地等必须严格保护,任何单位或个人不得侵占或擅自改变用途。在城市规划区内不得随意破坏山体、挖取砂石、围填水面,不得破坏城市环境,影响城市规划的实施。

第二十二条 严格控制在城市规划区临时用地,确需临时用地的,建设单位或个人应向市规划行政主管部门申请领取临时建设用地规划许可证,并到土地管理部门办理临时用地手续。

在临时用地范围内,不得修建永久性建筑物、构筑物或其它设施。临时用地期限不得超过二年,期满后或因城市建设需要,建设单位或个人必须无条件自行清场,退出临时用地。

第二十三条 在城市规划区内,城市国有土地使用权出让、转让必须符合城市规划,出让前应编制城市国有土地使用权出让规划,出让的地块必须有市规划行政主管部门提供的规划设计条件和附图。转让的地块在办理土地使用权转让手续前,转让人或受让人必须办理建设用地规划许可证。任何单位和个人不得擅自改变国有土地使用权出让、转让合同中的规划条件。


第五章 建设工程规划管理
第二十四条 在城市规划区内新建、扩建、改建建筑物、构筑物、道路、管线和其它工程设施,必须持有关批准文件,向城市规划行政主管部门提出申请,由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的设计要求,核发建设工程规划许可证件。

第二十五条 建设工程规划许可证按下列程序核发:

(一) 建设单位或个人持有效项目批文,土地使用权证(扩建、改建工程须提供原房屋所有权证),向市规划行政主管部门提出建设申请;

(二) 市规划行政主管部门根据城市规划和有关专业要求或批准的规划总图,提出建设工程定位条件或单位工程规划建设设计条件;

(三) 建设单位或个人委托具有相应资质的设计单位,按照规划设计要求,编制设计方案和施工图等勘察设计资料,报市规划行政主管部门审查;

(四) 市规划行政主管部门会同有关部门现场勘察及审查,收齐资料后,核发建设工程规划许可证。

第二十六条 建设单位或个人领取建设工程规划许可证后,因故在六个月内不能动工的,应在期满前一个月,向市规划行政主管部门办理延期手续。未办理延期手续的,建设工程规划许可证自行失效。

第二十七条 建设工程开工前,建设单位或个人必须向市规划行政主管部门申请报验灰线,经核准后方可开工。施工单位应严格按照建设工程规划许可证的要求和经核准的灰线及施工图施工。

第二十八条 建设用地范围内原有建筑物、构筑物,除市规划行政主管部门在核发建设工程规划许可证准许保留外,工程开工前必须全部拆除。

第二十九条 建设工程竣工后,建设单位必须向市规划行政主管部门提出建设工程竣工规划验收申请,验收合格者,由市规划行政主管部门核发建设工程竣工规划验收证,未取得建设工程竣工规划验收证的,工程质量监督部门不得竣工验收备案,市房产部门不得发给房屋产权证书。

建设单位必须在工程竣工验收后六个月内向市规划行政主管部门报送竣工资料。

第三十条 严格控制各类临时建设工程,确因建设施工、生产需要,临时建设各种建筑物、构筑物、管线或其它设施,必须到市规划行政主管部门申请领取临时建设工程规划许可证。临时工程的有效期最长为二年,使用期满后或因城市建设需要应无条件拆除并清理现场。临时建设工程规划许可证不得作为房屋产权确权的依据。

第三十一条 城市规划区内各项设施的新建、扩建、改建等工程建设(包括铁路、公路、城市道路、广场、桥梁涵洞、码头、公共停车场以及通讯、供电、给水、排水、人防、公交、绿化、环卫、环保、消防等设施),应严格按照专项规划的要求,依照本办法的规定向市规划行政主管部门办理规划许可手续。

第三十二条 城市各项基础设施的设计施工应按有关技术规范执行。城市新建道路、桥梁上的各项管线工程,应按道路规划设计要求统筹布置,并遵循先地下后地上、先深埋后浅埋的程序,综合组织施工,与道路建设同步完成。任何单位或个人不得压占地下管线进行建设。新建设的城市道路,近期内不得开挖埋设管线。

第三十三条 各项管线工程穿越城市道路、桥梁、公路、铁路、隧道、绿化带、各单位自管用地、河道、通讯设施、军事设施等保护范围的,建设单位应主动和有关部门协调,并取得书面同意后,报市规划行政主管部门审批。

第三十四条 市规划行政主管部门行政工作人员有权依法对城市规划区范围内的建设行为及建设工程进行检查。被检查单位或个人应如实提供必要的资料,检查者必须为被检查者保守技术秘密和商业秘密。

第三十五条 市规划行政主管部门应主动接受社会、建设单位和个人的监督,公开办事程序,提高管理服务水平,对报审的资料,应及时完成建设项目的勘测和审理工作,核发许可证或答复审核意见。


第六章 法律责任
第三十六条 在城市规划区内,未取得建设用地规划许可证占用土地的或不按建设用地规划许可证确定的位置、范围、使用性质、用地数量占用的土地,由市规划行政主管部门责令停止建设,占用的土地由市人民政府责令退回,并依照有关法律法规进行处理。

第三十七条 在城市规划区内,下列情形之一属违法建设:

(一) 未取得建设工程规划许可证而擅自进行建设的;

(二) 不按建设工程规划许可证确定的建设工程位置、功能、层数、标高、建筑面积、建筑高度和建筑造型以及其他要求建设的建筑物、构筑物及其他设施;

(三) 临时建设逾期不自行拆除的;

(四) 其他违反城市规划进行建设的。

第三十八条 违法建设按以下规定处理:

(一) 由市规划行政主管部门责令停止建设,严重影响城市规划的,限期拆除或没收违法建设的建筑物、构筑物或其他设施;当事人在城市规划行政主管部门作出责令停止建设的决定后,不停止建设行为的,作出决定的机关可以采取强行制止措施。

(二) 影响城市规划尚可采取措施改正的,由市规划行政主管部门责令限期改正,并对建设单位处以违法建设工程总造价5%以下罚款,逾期不交纳罚款的,按日加处3%罚款总额的滞纳金。

(三) 设计单位未能按照市规划行政主管部门提供的设计条件设计图纸或未经规划许可,擅自改变设计方案(如改变外观、层数、扩大尺寸等)而形成违法建设的,市规划行政主管部门暂停受理其新设计文件、取消其进入设计市场资格。

第三十九条 对违法用地、违法建设的单位或个人,在其违法行为尚未处理结束前,市规划行政主管部门不得受理其新的建设用地和建设工程申请。对违法用地、违法建设的有关责任人员由其所在单位或上级主管机关给予处分,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四十条 越权审批核发的建设项目选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证或用欺骗手段获得的“一书两证”一律无效,并按违法建设处理,由此造成的损失,由责任人承担相应的赔偿责任。

第四十一条 当事人对行政处罚决定不服的,可以在接到处罚通知之日起六十日内,向作出处罚决定的机关的上一级机关申请复议;对复议决定不服的,可以在接到复议决定之日起十五日之内,向人民法院起诉。当事人也可在接到处罚通知之日起十五日内,直接向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议,也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。在复议或诉讼期间,工程建设必须暂停。

第四十二条 妨碍市规划管理工作人员执行公务的,由公安机关按《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定予以治安处罚,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四十三条 市规划管理工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或上级主管部门给予行政处分,构成犯罪的,依法追究其刑事责任。


第七章 附 则
第四十四条 根据本办法,市规划行政主管部门可制定相关的城市规划技术管理规定。

第四十五条 本办法由市建设委员会负责解释。

第四十六条 本办法自公布之日起一个月后施行。

                 离婚赠与协议的部分履行

                 ◇宋俊波 张依新 宋豫



[案情]

张某与海某原系夫妻关系。2009年6月,二人经法院调解离婚。在离婚协议中约定,婚生子张某某由张某抚养,海某给付抚养费至张某某18周岁时止。同时,二人将夫妻共同财产(楼房一幢及所有的生活用品、家具等)赠与张某某。张某某随张某共同生活至2010年8月,后随母海某生活。张某某考取大学后,向张某索要费用未果,诉到法院,要求张某返还赠与的财产。张某称其本人没有其他房产,故不予履行赠予行为。

[分歧]

本案在审理中有三种观点:第一种观点认为,该赠与依法成立,张某应全部履行。第二种观点认为,本案受赠人系赠与人的儿子,依法对张某有赡养的义务,其主张赠与财产所有权有违赡养义务与情理,应予驳回。第三种观点认为,离婚赠与有特殊性,应维持赠与人的正常生活,故该赠与只能部分履行。

[评析]

笔者同意第三种观点,理由:

1.张某的行为是履行拒绝 根据法律规定,赠与人可在下列情形下享有撤销权:受赠人对于赠与人或其近亲属有严重侵害行为;受赠人对赠与人有扶养义务而不履行;受赠人不履行赠与合同约定的义务,主要指附条件的赠与。合同法第一百九十二条第二款规定,赠与人撤销权的除斥期间为1年,自赠与人知道或应当知道撤销原因之日起算。

合同法的第一百九十五条规定:“赠与人的经济状况显著恶化,严重影响生产经营或家庭生活的,可以不再履行赠与义务。”赠与的履行拒绝是在赠与人对赠与物有紧急需要的情形下法律特别赋予赠与人的一种抗辩权。

本案中,张某离婚赠与的时间是2009年6月,张某若要行使撤销权,应在2011年8月前行使。因此,张某的行为不属于赠与撤销。而由于本案中赠与合同所涉的动产和不动产均未交付;又因赠与财产与张某的生活息息相关,若履行交付义务,则严重影响其日常生活,故符合赠与履行拒绝的构成要件。

2.张某的赠与承诺应当部分履行 我国民法规定,子女对父母有赡养的义务。如果子女行使权利而使父母的生活受到严重影响,则这样的权利违反道德和我国民法原则。履行拒绝制度设立的本意,主要在于看赠与物对于赠与人的影响是否重大。若交付赠与物,赠与人的生活受到严重影响,则可拒绝履行;若影响不甚严重,则不能拒绝履行。现在若将房产全部交付受赠人,则将居无定所,因此,张某可行使拒绝履行权。

但是,张某作为完全民事行为能力人,其赠与依法成立。由于该赠与有为子女健康成长考虑的道德义务,若全部拒绝,则与诚信原则相悖,因此,本案住房对张某的生活影响最为明显,所以张某原对夫妻共有的房产享有的一半所有权不应交付受赠人,其他赠与物应予以交付。


(作者单位:河南省新野县人民法院)