劳动部 建设部 全国总工会


关于加强建设等行业农民工劳动合同管理的通知

劳社部发〔2005〕9号


各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅（局）、建设厅（建委）、总工会：

为贯彻落实《国务院办公厅关于进一步做好改善农民进城就业环境工作的通知》(国办发〔2004〕92号)精神，加强建设等行业农民工劳动合同管理，维护农民工的合法权益，现就有关问题通知如下：

一、高度重视农民工劳动合同管理工作

通过劳动合同确立用人单位与农民工的劳动关系，是维护农民工合法权益的重要措施。各级劳动保障部门要以使用农民工较集中的建筑、餐饮、加工等行业为重点，明确农民工劳动合同管理工作职责，切实把农民工劳动合同管理工作摆到重要日程。建设等行业行政主管部门和工会组织要协助劳动保障部门采取有力措施推进劳动合同制度的落实，不断完善劳动合同管理政策，推动各类用人单位依法与农民工签订劳动合同，提高劳动合同签订率。要指导和督促用人单位加强内部劳动合同管理，依据国家有关法律法规，建立健全劳动合同管理制度，实现劳动合同动态管理。

二、规范签订劳动合同行为

用人单位使用农民工，应当依法与农民工签订书面劳动合同，并向劳动保障行政部门进行用工备案。签订劳动合同应当遵循平等自愿、协商一致的原则，用人单位不得采取欺骗、威胁等手段与农民工签订劳动合同，不得在签订劳动合同时收取抵押金、风险金。

劳动合同必须由具备用工主体资格的用人单位与农民工本人直接签订，不得由他人代签。建筑领域工程项目部、项目经理、施工作业班组、包工头等不具备用工主体资格，不能作为用工主体与农民工签订劳动合同。

三、完善劳动合同内容

用人单位与农民工签订劳动合同，应当包括以下条款。

(一)劳动合同期限。经双方协商一致，可以采取有固定期限、无固定期限或以完成一定的工作任务为期限三种形式。无固定期限劳动合同要明确劳动合同的终止条件。有固定期限的劳动合同，应当明确起始和终止时间。双方在劳动合同中可以约定试用期。劳动合同期限半年以内的，一般不约定试用期；劳动合同期限半年以上1年以内的，试用期不得超过30日；劳动合同期限1至2年的，试用期不得超过60日；劳动合同期限2年以上的，试用期最多不得超过6个月。

(二)工作内容和工作时间。劳动合同中要明确农民工的工种、岗位和所从事工作的内容。工作时间要按照国家规定执行，法定节日应安排农民工休息。如需安排农民工加班或延长工作时间的，必须按规定支付加班工资。建筑业企业根据生产特点，按规定报劳动保障行政部门批准后，可对部分工种岗位实行综合计算工时工作制。

(三)劳动保护和劳动条件。用人单位要按照安全生产有关规定，为农民工提供必要的劳动安全保护及劳动条件。在农民工上岗前要对其进行安全生产教育。施工现场必须按国家建筑施工安全生产的规定，采取必要的安全措施。用人单位为农民工提供的宿舍、食堂、饮用水、洗浴、公厕等基本生活条件应达到安全、卫生要求，其中建筑施工现场要符合《建筑施工现场环境与卫生标准》(JGJ146—2004)。

(四)劳动报酬。在劳动合同中要明确工资以货币形式按月支付，并约定支付的时间、标准和支付方式。用人单位根据行业特点，经过民主程序确定具体工资支付办法的，应在劳动合同中予以明确，但按月支付的工资不得低于当地政府规定的最低工资标准。已建立集体合同制度的单位，工资标准不得低于集体合同规定的工资标准。

(五)劳动纪律。在劳动合同中明确要求农民工遵守的用人单位有关规章制度，应当依法制定。用人单位应当在签订劳动合同前告知农民工。

(六)违反劳动合同的责任。劳动合同中应当约定违约责任，一方违反劳动合同给对方造成经济损失的，要按《劳动法》等有关法律规定承担赔偿责任。

根据不同岗位的特点，用人单位与农民工协商一致，还可以在劳动合同中约定其他条款。

四、指导用人单位建立健全劳动合同管理制度

各级劳动保障部门要会同建设等行业行政主管部门和工会组织，积极指导用人单位依法建立健全内部劳动合同管理制度。用人单位要对劳动合同签订、续订、变更、终止和解除等各个环节制定具体管理规定，经职代会或职工大会讨论通过后执行。要指定专职或兼职人员负责劳动合同管理工作，建立劳动合同管理台帐，实行动态管理。对履行劳动合同情况，特别是工资支付、保险福利、加班加点等有关情况要有书面记录。对终止解除劳动合同的农民工，用人单位应当结清工资，并出具终止解除劳动合同证明。

五、加大劳动保障监察执法和劳动争议处理工作力度

各级劳动保障部门要加强劳动保障监察执法工作，充实劳动保障监察人员，加大对用人单位招用农民工签订劳动合同情况的监督检查力度。要公布举报投诉电话，及时处理举报投诉案件。对不按规定与农民工签订劳动合同的用人单位，要依法责令其纠正。

要加强劳动争议仲裁机构和仲裁员队伍建设，切实解决用人单位与农民工因履行劳动合同发生的争议。要加强劳动争议调解工作，及时化解纠纷。对申诉到劳动争议仲裁机构的劳动争议，要在条件允许的情况下依法采取简易程序，做到快立案、快审案、快结案。对涉及用人单位拖欠工资、工伤待遇的争议要优先受理、裁决。对生活困难的农民工，减免应由农民工本人负担的仲裁费用，切实解决农民工申诉难的问题。

六、加强对农民工劳动合同管理的组织领导

各级劳动保障部门、建设等行业行政主管部门和工会组织，要认真贯彻落实国办发〔2004〕92号文件精神，各司其职，各负其责，加强配合，建立健全工作目标责任制，完善工作协调机制，共同做好农民工劳动合同签订和管理的组织领导工作。要加强劳动保障法律、法规的宣传，增强用人单位和农民工的劳动合同意识，促进劳动合同制度全面实施。省级劳动保障行政部门要会同建设等行业行政主管部门制订适合不同行业特点的农民工劳动合同范本，指导督促用人单位与农民工签订劳动合同，切实提高劳动合同签订率。各级工会组织要积极指导、帮助农民工与用人单位签订劳动合同，加强对劳动合同履行情况的监督；要推进使用农民工的企业开展平等协商签订集体合同，切实维护广大农民工的合法权益。

劳动和社会保障部

建设部

全国总工会

二○○五年四月十八日

　　　　　　　　　如何加快步伐构建具有中国特色的边海防法律体系
　　　　　　　　　　　　（赵作明 zzmshandong@sohu.com）

谨以此文献给我热爱的伟大祖国，献给我热爱的法律事业！

由于占有资料和阅历有限，文中的不足甚至错误敬请大家批评指正。


一、基本概念
边海防，又称边防，一般认为，两者是同一个概念。但是，作者认为，从人类认识的角度和国家安全学角度来讲，在概念周延上，前者比后者更科学、更合理。这从以下的表述中可以鲜明地看到。《辞海》把边防解释为：“为保卫国家主权、领土完整和安全，防备外来侵略，在边境地区所采取的军事措施。”1997年版《军语》把边防定义为“国家为保卫主权、领土完整和安全，防御外敌入侵，在边境地区进行的防卫和管理活动的统称”。有著作将边防定义为：“边防是国家为保卫领土主权完整与安全，防御外敌入侵，维护边境秩序、增进睦邻友好，保障边境地区政治稳定和经济发展，在陆、海、空的边缘地带实施的防卫、管理和建设活动”。有著作将边防定义为：“中央和地方政府为保卫国家主权、领土完整和海洋权益，促进国家边境和沿海地区的政治稳定与经济繁荣，维护安定和平的周边环境，在陆疆、海疆和空疆的边缘地带所实施的建设、防卫和管理措施”。另在一些著作中，将“边防（陆地边防）”、“海防”、“空防”分别进行定义。在理论和实务结合方面，作为具有强势话语权的国家权力部门，国家边海防委员会对其定义如下：边海防是一个历史的范畴，随着国家的产生而形成，在不同的历史时期有不同的含义。我国古代边防的基本含义为“边陲之戍，用保封疆”。基本功能是保卫国家疆界安全。现代意义上的边海防是指：国家为保卫主权、领土完整和安全，维护海洋权益，防御外敌入侵，保持社会稳定，在边境、沿海地区和海疆实施的防卫与管理活动的总称。另外，作为对概念科学性的回应，国家将 “国家边防委员会”更名为“国家边海防委员会”。
世界各国对于“边（海）防”概念基于国情表达各异，但基本含义是相同的，与我国的相关概念没有实质上的差别，都是强调对边海防前沿（包括海域）的军事和行政管理而采取的不同于内陆的关联措施，而且，突出关联措施的军事防御性。这可以通过各国的边海防管理立法和相关政策性报告中清楚看到。此外，在有些国家（包括美国在内）在军事理论界至今尚未形成“边海防”概念。
作者认为，“边海防”比“边防”内涵更丰富、外延更周全。从另一个层面讲，从“边防”到“边海防”，也反映出人们认识的不断深化，反映出国人由“陆”向“海”，海陆（当然及于领空）并重，建设陆地大国和海洋强国的迫切愿望。如何确定基本或核心概念，尽管是一项十分艰巨的任务，却是事关理论构建的关键所在。就本文而言，考虑到以信息化为表现，以精确、纵深、高强度打击尖端武器为载体的世界新军事变革给各国防务带来的空前影响，考虑到边海防管理、建设的系统性，并考虑到既有概念和认知，作者倾向于将边海防定义为：边海防是指一国为保卫主权、领土完整和安全，有效维护本国陆地、海洋及其以上领空权益，维护本国公民在世界范围之利益，防御外敌入侵，保持社会稳定，促进国际交往，整合各种资源，在本国边境、沿海地区和海疆范围以及商定的其他国家或地区实施（部署）的防卫、管理和建设等活动（措施）的总称。边海防法律制度建设，就是依据本国根本法和国际公约、条约为实施上述防卫、管理和建设等活动而进行的法律制度设计。
通过上述相关概念解析，可以将边海防的功能概括如下：一是防卫功能，这主要从政治和军事安全角度看，而且这种防卫越来越同时表现为对内对外的。比如，就我国而言，在边境地区的反分裂、反渗透、反颠覆的任务具有双重指向性。二是促进区域发展功能。只有在边海防地区实施全面的“富民”政策，才能有效实现“固边”之目的，如果边海防地区的经济发展得不到保证，这对于有效实现国家在边海防地区的安全管控、对于国家整体的安全管控是不可想象的。三是促进对外交往功能。全球化条件下，一国的发展战略和防卫的有效性，需要借助于对外扩大开放和交流，增强政治和军事领域特别是制度上的互信来实现。反之，没有安全的防卫体制和能力，就无法实现对外的正常交往。四是促进文化和生态多样性功能。由于边海防地区多为两国或多国相邻地区，少数民族众多，加之各国对该地区在通行、居住、生产作业等方面实行特别的控制措施，文化和生态（生物）多样性保存较好，形成了独特的文化和多样性的生态，这对世界文明的保有和发展有着极为重要的意义。
边海防与国防之辩证关系。目前比较一致的观点是：边海防应当是国防的一部分，而且是重要的组成部分。这种结论来自于对地理要素和人员装备要素的比较分析。首先，边海防地理位置多在沿边沿海（包括海域）；其次，边海防武装力量（包括准军事的执法力量）仅是国防力量的一部分，有其特定的比例。不过，从另一个角度思考，或许，有助于我们更好地理解相关问题。思考一：关于边海防的功能性研究，如上所述，反推过来，如果不设置边海防，那么，保持其他国防力量有无必要？边海防对内对外的双重指向性与国防本身的对内对外的双重指向性能否重合，是不是一回事？思考二：现代军事科技变革情况下，面对高科技武器纵深、精确打击的情况下，如何区分形式上的“边海防”和实质意义上的“边海防”？思考三：作为战略武器力量，核武器及其部队的地位和部署位置，是否使得区分边海防和国防本身困难起来？思考四：全球化条件下，经济上的共融和交织使得国家利益构成泛化，有效保卫既得利益和将来利益的国家特征，是否并在多大程度上反过来影响着边海防和国防概念？或许，正是上述情况的存在和理念上的差异，才使得像美国这样的军事和政治经济上的超级大国没有将注意力停留在“边海防”概念上，而是将防控能力想尽办法延伸到世界各个角落的“国家安全”和“国家利益”。那末，鉴于上述情况，能否在精确边海防基本概念的同时，将广义上的“边海防”视为“国防”，这需要我们进一步思考。
国家利益和国家安全。正如上面叙述表达的一个逻辑起点：之所以建立建设国防，建立建设边海防，目的在于最大限度地维护国家利益和国家安全。国家利益，又称国家需求，即是国家想要的东西，这其中既包括主观想要的东西和客观需要的东西。除去各自的表达有所差异外，这是目前理论界和政治界大家的共识。国家需要什么呢？一是安全，也是首位的，包括内部的安全和外部的安全。这种安全又可以推演出政治的安全、军事的安全、经济的安全和文化的安全以及更深层次生存权等；二是发展，一个国家如果不能得以保证其政治经济和文化持续健康发展，那么，其自身的地位就无法自保，无法不受制于人，包括安全本身，如果没有在不断发展基础之上的强大的综合国力来保障，就根本无法实现安全；三是尊严，这是国家人格化的表现。有时候，一国对于尊严的要求，在主政者行为和国民舆论的影响下，可能表现得极为重要，甚至压过一切其他利益（尽管有些时候历史证明这种所谓的“尊严追求”是非理性的），而对于尊严的追求和态度以及行为，反过来又影响其他国家对于这个国家认可度和交往。四是具体的国内个体利益。一个国家得以建立、维护和发展的基点和动力主要来自国内个体。如果这些个体的根本利益得不到维护，那么实现国家利益就等于是一种空话，甚至是一种政治欺骗。国家利益在这一点上，表现为在国内最大限度地实现人权保障，在国外，最大限度地维护本国公民、法人和其他组织的利益。为什么诸多国家甚至一国主政当局内部在实践中对于国家利益的界定有那么多的差距，往往无法能够达成一致呢？现实主义给我们提供了一个思考的路径：国际社会的无政府状态和一国秩序内的利益追求有着巨大的差别，利益主体追求利益最大化的天性使得普遍的国际主体之间无法就利益冲突轻易达成具有强制力的妥协，而一国主权范围内一般不会存在这种情况。为什么国际主体之间往往在效果上最终表现为利益妥协呢，无论经历了多么长的时间，比如中美之间自1949年至1979年近30年的敌对状态。自由主义和建构主义给我们提供了这样一个思考路径：基于人性的共同点，基于民主自由的同一性（事实上国际社会对此的分歧大大存在），基于对抗的“互伤性”，基于各种信息力量的互动，基于一种自然平衡法则，最后，基于各国人民特别是其领导人的理性，相关国际主体之间达成了“妥协”，以便实现各自认为的“双赢或多赢”。当然，这种和平妥协不是全部的。当利益认同和平协调机制被认为用尽之后，形势便发展成为战争，并通过血与火实现“利益妥协”。一般而言，理想的国家利益追求是建立在平衡他国利益，并遵循国际法准则的情况下，正确、充分考虑历史和现实，准确、充分占有分析关联信息的情况下，由一定数量的理性人以民主的方式做出。
边海防、国防、国家利益、国家安全等概念，其实不止这些，是一个有机联系的整体，相互之间存在着广泛的联系和影响，其积极互动的结果就构成了我们现实世界的重要组成部分。如何正确界定它们的科学概念、各自的内涵和外延，如何正确评估相互间的影响，及其活动的意义，如何保证关联问题研究的开放性，是一项十分艰巨但蕴含着巨大价值的工程。本部分的初步探索，视为这个工程的一部分。
二、边海防管理国内外立法情况
关于边海防或涉及部分边海防管理的规定，国内，除去《宪法》中的相关条款外，法律法规规章和中央规范性文件主要有：
1、《中华人民共和国政府关于领海的声明》、《中国共和国政府关于中华人民共和国领海基线的声明》
2、《中华人民共和国国防法》、《中华人民共和国国防教育法》
3、《中华人民共和国人民防空法》
4、《中华人民共和国公民出境入境管理法》及其实施细则
5、《中华人民共和国外国人出境入境管理法》及其实施细则
6、《中华人民共和国出境入境边防检查条例》
7、《中华人民共和国护照法》
8、《中华人民共和国刑法》中的部分条款
9、《中华人民共和国治安管理处罚法》中的部分条款
10、《中华人民共和国海洋环境保护法》
11、《中华人民共和国海上交通安全法》
12、《中华人民共和国渔业法》
13、《中华人民共和国矿产资源法》
14、《中华人民共和国海关法》
15、《中华人民共和国领海及毗连区法》
16、《中华人民共和国测绘法》
17、《中华人民共和国海域使用管理法》
18、八届人大十九次常委会通过的批准《联合国海洋法公约》决定
19、《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》
20、《中华人民共和国香港特别行政区驻军法》
21、《中华人民共和国澳门特别行政区驻军法》
22、《中华人民共和国边境管理区通行证管理办法》
23、《沿海船舶边防治安管理规定》
24、《台湾渔船停泊点边防治安管理办法》
25、双边或多边条约、协议
26、相关国际公约，如《联合国海洋法公约》
27、沿边省区制定的边境管理地方性法规和规章
28、其他法律法规和规章
29、此外，具有执行力的内部文件。
国外（以主要和周边国家为例）立法情况：美国尽管没有统一的边海防法律，但其独特的军事和政治体制以及完善的立法弥补了上述不足，并通过《美国法典》、《移民和国籍法》《海岸警卫队法》、《国土安全法》、《外大陆架土地法》、《海岸带管理法》和《美国统一军事司法法典》等法律法典密合了边海防管理事务。其中，《移民和国籍法》以及联邦法规的第8部分（即外国人和国籍）和第19部份（即海关）是陆地边境管理的法律和法规。海岸警卫队和美国海军共同管理海洋防务。“9•11”事件后，对于如何有效加强陆地边境安全的防控，防患于未然，美军理论界也因此提出了一个新的防务构想并正在努力通过立法进行推动，即在美军陆、海、空、海军陆战队、海岸警卫队之外，仿效海岸警卫队建立第六支军事部队（严格意义上为准军事的）——美国边境警卫队(USBG)，主要承担目前美国边境巡逻队的任务，并接管移民规划局和海关总署的部分职责，与美军联合作战司令部、北美防空司令部和海岸警卫队一起，构成严密的立体防护体系。印度政府也没有制定专门的边境管理法律，而是将有关法规纳入国家整体法规之中。边境管理在中央一级由内政部负责，陆地边境的各项管理主要由内政部下辖的边境保安部队、阿萨姆步枪队和印藏边境警察具体负责，上述部队依据《边境保安部队法》和《边境保安部队条例》行事。其他国家的统一立法有：《俄罗斯联邦国界法》、《俄罗斯联邦安全法》、《俄罗斯边防法》、《加拿大国际边界委员会法案》、《德国联邦边防法》、《哈萨克斯坦共和国国界法》、《哈萨克斯坦共和国守卫国界条例》、《蒙古国国界法》、《吉尔吉斯共和国国界法》、《越南陆地边境管理规定》、《越南国家边界法》、原《捷克斯洛伐克国境保卫法》和原《南斯拉夫入出国家边境和边界地区行动法》等专门的边防法律或法典，并与其他出入境管理、外国人管理和护照制度等法律或法典相配套，建立健全了边防海防法律制度。
在上述边海防法律制度比较健全的国家，往往以一两部主要的法律法规规定边海防管理所涉内容，其中，主要是依法明确边海防区域的划定（包括进一步授权具体权力部门划定）、各部门的职权、边境地区的联动、强制性管理措施和具体的救济途径等。边海防管理是在法律下的控制，而不是形势政策或内部规定主导，这是检验一国是否实现边防管理法治化的最为重要的标志。
综上比较分析，我国目前的边海防立法还是零散的、非体系性的，而且缺少主干法的支撑。全国至今没有一部《国界法》和《海洋防务法》，边海防区域的划定、边境地区一线勤务的分工和海洋防务的分工尚属内部政策调整范围。