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引言：

经过近一年来累计千余小时的潜心研习及反复修改，作者于近日终于完成了The WTO Dispute Settlement Mechanism: an Analysis of the DSU in Positivism一书的初稿创作。
本书对截止2002年五月底WTO争端解决机构（DSB）所通过的专家组或上诉机构报告进行了系统性的精心编选,并根据下列主题进行了分类分析：利益的丧失或损害（Art.XXIII:1，GATT；Art.3.8, 26，DSU）；专家组程序的启动（Art.6, 7, 10, 21.5, DSU）；专家组的职责（Art.3.2, 11, DSU; Art.31, 32, Vienna Convention）；反倾销争端的特殊规则（Art.17.4-17.6, AD）等。书中主要对专家组或上诉机构报告中所涉及的“基础问题”（preliminary issues）或“程序性异议”（procedural objections）进行了阐述，并且对DSU虽没有明确规定但却至关重要并且在WTO具体案例中被频繁涉及的证据规则，本书也进行了详细分析。尽管如此，本书并不试图穷尽一切，而只涉及那些产生于WTO争端解决程序而作者认为得更值得目前关注的一些问题。
而且，本书主要着眼于实证分析而非理论阐释。因而，作者的分析主要基于专家组或上诉机构在其报告中所作出的精炼而逻辑缜密的分析。需要指出的是，尽管这些报告并不构成有拘束力的所谓先例判决，因而专家组或上诉机构并不受先前报告的法律拘束。但是，DSB的实践证明，某一特定案件中的相关裁决频繁地被后来的专家组或被上诉机构在后来的案件中所引用或采纳。正如上诉机构在Japan-Alcoholic Beverages (DS44)〖1〗一案中所指出的，“已经通过的专家组报告是GATT 规则（acquis）的重要组成部分。它们常常被后来的专家组所考虑。它们在WTO成员间创设了合法预期（legitimate expectations），因此应该在其与某一争端相关时被考虑”。此外，即使是没有被通过的专家组报告，后来的专家组也可以从中寻求有用的指引，只要其认为相关。更为重要的是，正如上诉机构在1996年2月向DSB通报其上诉审工作程序的信中所述，“在我们作出裁决时保持一致性和连贯性也是重要的，这有利于WTO的每个成员以及我们所共享的多边贸易体制整体”。类似于GATT的实际演变过程，DSU中所没能明确规范的大量问题的进一步澄清以及WTO争端解决机制的不断发展，也只有通过在具体的争端解决案例中进行测试并不断澄清和完善，才能逐渐取得进展。
考虑到上面这些因素，尤其是注意到密切关注并深刻理解专家组或上诉机构在具体案例中的相关立场，对于WTO成员是具有非常重大之实际价值的，作者对WTO争端解决案例进行了深入的探讨和分析，希望能为我国作为新成员有效利用WTO争端解决机制尽微薄之力。
为及时求教于有关专家学者并共商于诸位网友，对The WTO Dispute Settlement Mechanism: an Analysis of the DSU in Positivism一书原稿，作者经过大副删减而节选其精要后，拟对其进行适当编修并加以认真译校，及时以系列论文的形式向诸位网友推出。作者计划于2002年7月份分5批次陆续推出该系列论文。在此，节选该书稿第一章（Introduction）作为该系列论文的开篇。


DSU系列论文之开篇：WTO争端解决机制的显著进步

刘成伟


由于一国政府规范和控制涉外经济活动的能力有限，日益增强的全球经济的相互依赖性正明显成为各国政府所面临的挑战。包括建立世界贸易组织（WTO）在内的乌拉圭回合谈判的一系列成果，正是解决这些与相互依赖的国际经济活动相关的问题的一步重要努力。而WTO体制的关键和核心则是，发展于GATT过去数十年来的经验和实践而现在由新的作为WTO协议一部分的《争端解决谅解》（the Dispute Settlement Understanding，下称DSU）〖2〗所精心规定的争端解决程序。过去数十年来，许多国家已经开始认识到争端解决机制在任何条约体制中所起的关键作用。对于那些用来规范当今国际关系中复杂的经济问题以使得国际合作更加便利化的条约体制更是如此。争端解决程序有助于增强规则的有效性和可预期性，这对于国际规则的有效运作是非常关键的。下面我们就将对由DSU所调整的WTO争端解决机制作一概述性的分析。
一、司法化（Judicialization）趋势：一个完整的规则导向型（Integrated and Rule-oriented）争端解决体制
包括DSU在内的WTO协议于1995年1月1日的生效，为国际贸易争端的解决创造了一个更为完善的规则和程序体制。根据WTO协议（the WTO Agreement）第Ⅱ:2条规定，附属于该协议的DSU是一个“对所有成员都有效的本协定的组成部分”，DSU第1.1条进一步将这一规定具体化。
尽管传统的GATT争端解决的专家组制度构成了现行体制的主要部分，然而通过从争端解决的权力导向型的外交策略向规则导向型的法律方法（from power-oriented diplomatic to rule-oriented legal methods）的转变，新体制表明了趋向“司法化”的显著趋势。新的WTO争端解决体制作为一个统一的整体，先前GATT体制中所存在的“规则选择”（rule shopping）或“法庭选择”（forum shopping）的空间更小了，尽管DSU第1.2条也列举了适用于特别协定的特别规则。DSU第3条强调了WTO争端解决体制的规则导向功能和法律优先性（legal primacy）,该条部分规定为：
“...
2 WTO争端解决机制在为多边贸易体制提供可靠性和可预测性方面是一个重要因素。各成员认识到该体制适用于保护成员在适用协定项下的权利和义务，及依照国际公法解释的惯例规则澄清这些协定的现有规定。DSB的建议和裁决不能增加或减少适用协定所规定的权利和义务。
...
5 对于根据适用协定的磋商和争端解决规定正式提出的事项的所有解决办法，包括仲裁裁决，均应与这些协定相一致，且不得使任何成员根据这些协定获得的利益丧失或减损，也不得妨碍这些适用协定之任何目标的实现。
...”
而以“多边体制的加强”（Strengthening of the Multilateral System）为标题的DSU第23条，则强调了有别于那些选择性争端解决制度的WTO争端解决体制的排他性（exclusive）特征。DSU第23.1条规定：“当成员寻求纠正违反义务情形或寻求纠正其他造成适用协定项下利益丧失或损害的情形，或寻求纠正妨碍适用协定之任何目标的实现的情形时，它们应援用并遵守本谅解的规则和程序。” 更为重要的是，争端解决报告的准自动通过（quasi-automatic adoption）是WTO争端解决机制的重要特征，是另一个有助于该机制“司法化”的因素。在WTO框架下，专家组或上诉机构报告通常被视为将被DSB通过，除非“DSB一致同意不予通过”（16.4,17.4,DSU），即存在所谓的“反向一致”（negative consensus）不予通过这些报告，或者专家组报告被上诉。
另外，除了将以前GATT的实践法定化，DSU还建立了争端解决机构（DSB）来管理这些争端解决的规则和程序。总而言之， WTO中法庭式的（court-like）专家组和上诉审程序，以及争端解决报告的准自动通过，排除了可能的政治阻碍风险。WTO专家组程序和准司法化上诉审程序也将有助于提升争端解决报告中法律推理的质量，而改善的法律质量以及透明度，也必将提升这些报告在地区或国内法庭程序中被考虑的可能性。
二、WTO争端解决机制的基本特征
如上所述，WTO协议中的争端解决体制与先前的GATT体制根本不同。除了争端解决的完整体制以及报告的准自动通过，WTO争端解决机制（DSU）中还引入了其他一些进步。具体而言，与先前的GATT体制相比，WTO争端解决机制最重要的特征和进步可作如下归纳：〖3〗
----签约方建立专家组的权利被正式确认(Art. 6)。
----专家组程序的迅捷的时间框架在各个方面都被明确规定(Art. 12)。
----专家的选任及其能力通过更多的对非政府专家的依赖而有所改善(Art. 8)。
----专家组程序中规定了可以方便争端方寻求和解的中期评议阶段(Art. 15)。
----规定了适当的程序确保其他成员的利益被专家组充分考虑到(Art.9，10)。
----专家组可以向其他私人或机构专家寻求信息和建议，以完善为做出正确裁决所必需的专业技术知识(Art.13)。
----专家组通过对争议事项所进行的客观评估，协助DSB为解决争端而提出适当建议或裁决(Art.11)。
----一个新的争端管理机构（DSB）管理争端解决程序(Art.2)，并通过“反向”或“逆向”一致原则自动通过专家组报告(Art.16.4)。
----如果专家组裁定争议措施与适用协定不一致，它可以建议有关成员采取措施以符合协定的要求，并可以进一步建议成员执行有关建议的方式(Art.19)。
----DSB被授权在专家组建议或者裁决作出后的合理期限内及时监督有关建议的执行情况(Art.21)。
----建立了当事方可提出上诉的常设上诉机构，以使专家组报告所涉及的法律问题和专家组所作出的法律解释受到审查(Art.17)。
三、上诉审程序的引入
之所以说DSU更强调WTO争端解决程序的解释与适用的“规则导向”而非“权力导向”，一个重要因素就是WTO争端解决机制允许上诉机构对专家组裁决进行法律审查。作为对WTO争端解决机制“司法化”的又一贡献，WTO框架中的DSU引入了上诉审程序，上诉审程序是新的WTO争端解决机制的重要组成部分。这是比GATT争端解决机制更为进步的一个最突出特征，也是国际贸易争端解决机制的新特征。DSU明确规定了争端当事方的上诉权，争端当事方有权在专家组报告向DSB提交之前提出上诉。而且DSU第16.4条在授予当事方“上诉权”时，并没有如同许多国内或国际法庭程序中所要求的那样，将这一权利与某些先决条件（filtering device）相联系。
前文已经提及，新的WTO争端解决机制规定了专家组报告的准自动通过规则，而不需要以前GATT体制的多数同意原则。这之所以能被接受，除了增加了专家组“中期评审”（interim review）(Art.15)的规定外，另一个重要因素就是通过由七名独立专家组成的常设上诉机构（standing Appellate Body）对专家组报告进行审查的上诉机制，为可能错误的专家组报告提供了额外的保障(Art.17)。WTO的上诉审议正是由这个为平衡专家组报告的准自动通过而建立的常设上诉机构来进行的。“WTO的常设上诉机构在各方面都可以被视为一个国际法庭（an international tribunal），它是为了根据国际公法框架内的有关规定，就成员之间涉及它们在不同的协议项下的各方面义务的争端的公正的最终的解决，而建立的。这一结论并不能因为没有使用‘法庭’（tribunal）一词而受到质疑，因为如同专家组那样，上诉机构可作出正式的并被该组织[WTO]的有关机构[DSB]所自动通过的报告。”〖4〗
如上所述，引入上诉程序的主要目的是避免专家组法律裁决中的错误，上诉机构的审查 "应限于专家组报告所涉及的法律问题（issues of law）和专家组所作的法律解释（legal interpretation）"(Art.17.6)。这一有关上诉审范围的规定对于上诉机构对上诉中提出的具体问题（specific issues）的处理是非常关键的。就此而言，上诉机构在EC-Hormones(DS26/DS48)中曾裁定：“根据DSU第17.6条，上诉审被限于专家组报告所涉及的法律问题和专家组所作的法律解释。专家组所作的区别于法律解释或法律结论的事实裁决（findings of fact），原则上不受上诉机构的审查。诸如关于某一事件在特定的时间或地点是否曾经发生的裁定，就是典型的事实问题。…关于某些特定证据应被适当给予的可信性以及可采纳度（the credibility and weight）（即证据的鉴别（appreciation））的裁定，也是事实调查程序的一部分因此原则上属于专家组作为事实调查者（trier of facts）的自由裁量权（discretion）的范畴。然而，特定事实与特定条约规定的一致或不一致性则是具有法律特征的事项，它属于法律问题。专家组是否已经根据DSU第11条对其审查的事实作出了客观评估（objective assessment），也是一个法律问题，因而如果被适当提出上诉，也属于上诉审的范围。” 〖5〗
上诉机构“可以维持、修改或撤销专家组的法律裁决或结论”(Art. 17.13)。因此它有完全的权力（full jurisdiction）来判定案件的法律价值（legal merits），并且可以用其自己的裁定部分或全部确认或取代专家组的报告。上诉机构也可以只纠正专家组的法律解释并修改专家组的法律结论，而不影响专家组的整体结论和建议。而上诉机构履行的更一般职能则是，在WTO争端中从全体成员的利益出发，确保法律的适当适用和解释。尤其是履行DSU第3.2条所规定的争端解决体制的一般功能，即“保护各成员在适用协定项下的权利和义务，及依照国际公法解释的惯例规则澄清该适用协定的现有规定”。然而，上诉机构的裁决只适用于特定的争议事实，这是与DSU第3.2条的下列规定相符的，即“DSB的建议和裁决不能增加或减少适用协定所规定的权利和义务”。〖6〗
四、WTO争端解决程序
WTO争端解决之所以比GATT机制更有效，一个重要原因是其争端解决的有约束力的时间框架。下面我们就通过一个简单的图表来理顺一下WTO争端解决的基本程序。

磋商（如果60天内没能解决争端成员可以请求设立专家组）[Art.4]
可选择的斡旋、调解和调停[Art.5]
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试论票据的善意取得

肖斐


一、善意取得制度的嬗变
善意取得制度的源起之所以不能像诸多的民事法律制度那样，追溯到罗马法，而是以日耳曼法的法律原则为契机演绎发展起来，
在罗马法上，尚不承认善意取得制度。而是奉行“任何人不得将大于其所有的权利让与他人”的原则，侧重对所有权人的保护，即使受让人为善意，所有人也得对其主张所有物返还请求权。但应予注意的是，罗马法并非完全无视受让人的利益，而是规定善意受让人得主张时效取得，而且其取得时效期间较短，仅为一年。日耳曼法与罗马法有所不同，它基于“以手护手”观念，采纳“所有人任意让他人占有其物的，只能请求该他人返还”的原则，侧重对受让人利益的保护。一旦权利人将自己的财产让与给他人占有的，只能向占有人请求返还占有物，如占有人将财产移转给第三人时，权利人不得向第三人主张所有物返还请求权，而只能向转让人请求赔偿损失。一般认为，善意取得制度就是近代以来以日耳曼法的这一制度设计为基础，又吸纳了罗马法上取得时效制度中的善意要件，从而得以产生发展起来的。
二、票据权利善意取得制度概说
票据权利的善意取得，又称票据的善意取得，他是票据法中规定的票据权利原始取得的重要方式。所谓票据权利的善意取得，是指依票据法规定的转让方法，善意且无重大过失地从无票据处分权人处取得票据，即取得票据权利的制度。
在现代商品经济社会中，票据以其独特的支付、汇兑、信用等功能，发挥着极其重要的作用。票据立法的宗旨，在于促进票据流通，保护交易安全。如果在其一交易环节中发生了票据转让是由无处分权人所为的情况，在票据上原真实权利人与受让票据的善意持票人的利益对应上，票据法明确规定保护善意持票人的利益，而牺牲真实权利人的利益。日本学者长谷川雄一认为善意取得是对于取得者对转让人为权利人这样一种信赖的保护的制度，从而治愈了其前手无权利的瑕疵。
有关善意取得，主要有以下几种立法例：
1. 确定权利说。《日内瓦统一汇票本票法》第16条2款规定：“汇票持有者因任何原因失去汇票时，其已依前项规定对该汇票证明其权利之执票人，无放弃此项汇票之责任，但其取得汇票有而已或者重大过失者，不存在此限。”通过分析发现，在此规定上并未出现“善意取得票据权利”的字样，而是通过对持票人恶意及重大过失的判断来认定票据丧失者的票据返换请求权的有无。
2. 反面解释说。我国大陆和台湾地区的票据法上的“反面解释”模式规定：以恶意或重大过失取得票据的，不享有票据权利（我国《票据法》见于第12条），反过来就是“善意且无重大过失取得票据的，即享有票据权利。
3．正当持票人说。英美票据法强调正当持票人制度，它也强调持票人的善意（good faith）。但是正当持票人制度的内涵和外延都比善意取得制度大得多，正当持票人的权利也不仅只是票据权利，还包括不受某些抗辩的权利（见于《美国统一商法典》第3—305条）。不过，票据的善意取得者只要支付了对价，他在英美票据法看来就是正当持票人。
一般来讲，前两种立法是比较典型的票据善意取得制度。实际上，二者在理论构成上也无重大差异，只不过在行文上强调不同的侧重点。
三、票据权利善意取得的构成要件
票据权利善意取得的构成要件，是指在判定票据权利是否为善意取得时必须具备的法定要件。
（一） 须是从无票据处分权的人手中取得票据
所谓无票据处分权，笔者认为应该包括以下两种情形：一为无票据权利亦无处分权；二为有票据权利但无处分权。第一中情形比较常见，但法律对此无处分权人，仅局限在持票人的前手，至于其间接前手则不问。第二种情形为让与人无行为能力、限制行为能力的情形。例如A签发一张票据于B，B将之背书于无行为能力人C，C将票据背书转让于D。有人认为，C因无行为能力并不能取得票据权利，所以C为无权利能力人，笔者认为，C虽然为无行为能力之人，但并非无权利能力之人，况且民法上亦不排除无行为能力人和限制行为能力人接受赠予权利，所以C作为B之被背书人仍能取得票据权利。但是，当C再向D转让时，C作为无权利转让人，其转让不发生法律上的效力。从而C得以票据行为之无效否认自己票据债务之存在，并进而否定D对自己的票据权利。
认为C为“无权利人”的说法，其意图在于归纳出善意取得均发生于前手无票据权利这样一个前提。但是这种归纳可能忽视了这样一个问题，即存在着“前手无票据权利但有票据处分权”这样一个情形，对于某些票据债务人来说，如出票人即属这样的情形。
综上所述，笔者将票据善意取得的第一个条件，归纳为“前手无票据处分权”。
（二）、须依照票据法规定的转让方法而取得
我国票据法上规定的转让方法，仅指背书而言，未以背书取得票据的，不发生善意取得的效果。例如，通过税收、继承、赠与、公司合并、破产清偿、普通债权转让等方法取得票据，即使取得者为善意，亦不能发生票据权利的善意取得。
此时取得者的票据权利，不发生对票据债务人的抗辩切断，票据债务人可以以对其直接前手的抗辩事由对抗取得者。
若前手背书人在票据上作了“禁止转让”的记载，依我国票据法，票据仍可以背书转让，但此时的背书对原背书人不生背书转让的效力，所以不发生善意取得的效果，只能由其后的背书人承担背书责任。因此，在其后的背书人和受让人之间，则可能发生善意取得的效果。
在委托收款背书和设质背书的场合，由于票据上记载了“委托收款”和“质押”的字样，所以从外观上即可判明票据关系的实质内容，此时受托人和质权人并不成立对票据债务人的善意取得，但若受托人或质权人又为背书转让，则其后手可成立善意取得且其善意取得的权利不再有质权的负担。
对于超过付款提示期限的汇票背书转让的，被背书人仅对期限后的背书人善意取得票据权利。此时的权利内容，仅为追索权。对原债务人或原背书人则不得主张票据权利善意取得，因为期后背书对原债务人或原背书人仅生一般债权转让的效力。需注意的是，若期后的背书只有一次，又背书人为无行为能力或限制行为能力或签名为伪造，则也不发生善意取得的效力，期后背书中至少要有一次背书为有效背书，才可能发生善意取得，其原因见构成要件之五。
（三）、受让人须善意且无重大过失
① 善意的认定
善意的认定，在民法理论上有“积极观念说”和“消极观念说”两种学说。积极观念说主张受让人必须具有将让与人视为有权利人的认识。消极观念说则主张善意是指行为人在从事民事行为时，不知道或无法知道或不应当知道其行为缺乏法律依据，而认为其行为合法或其行为的相对人有合法权利的一种主观心理状态。大多数学者在善意取得的场合倾向于消极观念说，认为积极观念说从正面对行为人的主观状态提出要求，不仅加重了行为人的注意义务，而且由于难为外人知晓而不具有可操作性。对于消极观念的证明，受让人只需证明自己为非恶意而无须证明自己的善意，或原权利人、债务人不能证明受让人为恶意即可视为善意。
确定受让人是否为善意，还应考虑当事人从事交易时的客观情况。如有学者认为“关于善意之证明方法，今日一般被承认者，有下列事实：〔1〕以不当之低廉价格买受其物。（2）让与人属可疑身份之人。⑻接受行为，产生于近亲属之间。（4）善意取得人通常对由谁受让及在如何情形下取得其物，应有记忆，如经原告之要求，被告拒绝为此作陈述时，则被告之取得，应推定为恶意”。 笔者认为，上述事实对于票据善意取得也有一定的借鉴。除此之外，票据交易的惯例，亦可作为认定善意的标准。
② 重大过失的认定
在民法理论中，一般将重大过失与轻过失（又称一般过失）加以区分，有的理论还有重大过失、轻过失、轻微过失的分级之说。
重大过失与轻过失及轻微过失均不同，是指当法律对某种行为人在某种情况下，应当注意和能够注意的程度有较高要求时，行为人不但没有遵守法律对其较高的要求，甚至用连人们都应注意并能注意的一般标准衡量也未达到的过失状态。因此，票据法上的重大过失是指“票据取得人未尽票据交易上之单纯简单之注意，只要稍加注意即可知悉票据权利和签发转让权利瑕疵而仍受让者” ，例如违反对必要记载事项不得欠缺、背书应当连续的注意义务，即可认为有重大过失。
那么，注意到我国《票据法》第32条的规定：“以背书转让的汇票，后手对其直接前手背书的真实性负责。”对此应作何以下理解：
有一种理解为票据取得者应对前手签名作实质性审查，违反此义务即有重大过失。比如，对于A—B’（B）—C－D的票据关系来说，B’伪造B之签名，将之转让于C，C若未对B之签名作实质审查，即有重大过失而不得享有票据权利。
对此笔者认为，要求取得者对前手的签名真实性负责，是法律对行为注意程度的较高要求，违反了此项要求，并不能认为是重大过失，更不能就此否定取得者的票据权利。
（四）、受让人须以背书连续证明自己的形式性资格
任何依背书取得的票据，都需要具备形式性资格。票据权利的善意取得由于是发生在票据权利移转中断之时，依据票据权利外观而发生的，所以背书连续作为票据权利外观的重要内容，在此是不可或缺的。
（五）、在票据上必须有独立有效的票据债务存在
票据债务，是发生票据权利善意取得的效果的保证。在票据关系中如果没有独立有效的票据债务存在，票据债权也就无法成立了，因为依据民法、债权具有相对性，缺少了债务人，当然没有债权人的存在。另外根据外观主义，善意取得的效果归属于以自己的行为“惹起外观存在“的人，如果没有可归责之人，也就当然不发生善意取得的效果。
① 无行为能力、限制行为能力的场合
在A－B的场合，A为无行为能力人，则B纵属善意且无重大过失，A亦不负票据责任。此处以A之票据行为无效而否定其票据债务之存在解释。
在A－B－C的场合，A为无行为能力人，则B并未取得对A之票据权利，所以B亦为无权利人，当B将票据背书于C后，C却取得票据权利。为什么呢？C是凭票据权利的外观而成立的善意取得。但是，由于A作为无行为能力人并未惹起外观之存在，所以C不得向A主张善意取得。而B由于其在票据上进行了有效的背书，所以B惹起了外观存在，C可以向B主张善意取得，此处以票据行为的独立性亦可解释B票据债务存在的原因。总之，在此票据关系上正是由于B的独立有效的票据债务的存在，才使得C的善意取得得以成立。
在A－B－C的场合，若B为无行为能力人，则C亦可成立善意取得，原因是A有外观责任之存在，而需承担票据债务。此时C再背书于后手D，则D为继受取得。
② 欠缺交付的场合
在A－B的场合，A虽已为签名，但未将票据交付于B，则依据票据行为有效性理论，A并不对B承担票据债务。
而在A－B－C的场合，A虽欠缺交付，但A对C的票据权利外观给予了原因，所以C成立对A的善意取得。
在A－B－C的场合，若B对C欠缺交付，则在BC之间并未成立有效的票据债务，B可以以权利并未转移为由对抗C，此时A亦可援引B之抗辩理由对C加以对抗，但若C再背书于D，则D成立A、B的善意取得。