四川省司法厅


四川省司法厅关于印发《四川省司法鉴定人继续教育暂行规定》的通知

川司法办发[2005]127号

各市州司法局:
为贯彻执行《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》,提高司法鉴定人的素质，保障司法鉴定质量，根据《司法鉴定机构登记管理办法》（司法部第95号令）的规定，按照司法部《关于开展司法鉴定培训工作的意见》(司办通[2005]70号)文件精神,省厅对原《四川省司法鉴定人继续教育暂行规定(试行) 》进行了修订，现印发给你们，请遵照执行。
附件: 四川省司法鉴定人继续教育暂行规定


二00五年十一月一日


四川省司法鉴定人继续教育暂行规定
（2005年11月1日修订）
第一条 为规范司法鉴定人继续教育工作，促进司法鉴定工作水平的提高，保障司法鉴定质量，根据司法部《司法鉴定人登记管理办法》(司法部第96号令)第二十一条、二十二条的规定，结合我省司法鉴定工作实际，制定本暂行规定。
第二条 司法鉴定人继续教育是司法鉴定管理工作的一个重要组成部分，是加强司法鉴定队伍建设的重要内容。
第三条 司法鉴定人继续教育的主要任务是提高司法鉴定人的政治素质、业务能力、法律素养、职业道德水平.保证司法鉴定人的专业知识和技能不断得到更新、补充、拓展和提高。
第四条 司法鉴定人继续教育的对象为各司法鉴定机构中的执业司法鉴定人。
第五条 学历教育是司法鉴定人继续教育的重要组成部分。凡在《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》颁布前已执业，没有达到《司法鉴定人登记管理办法》第十七条规定的本科学历的司法鉴定人，应在3至5年内取得本科学历。
第六条 各级司法行政机关要加强对司法鉴定人继续教育的组织、指导和监督。
第七条 司法鉴定人继续教育内容应坚持联系实际、讲求实效、学以致用的原则。根据我省实际情况，司法鉴定人继续教育的主要内容包括：
1、司法鉴定专业知识和实务；
2、司法鉴定的法律、行政法规、地方性法规、部颁规章和规范性文件；
3、司法鉴定技术标准；
4、相关的法律知识；
5、司法鉴定事业发展过程中所需要的其他相关知识。
第八条 司法鉴定人继续教育包括培训和自学两种形式：
（一）培训形式包括：
1、司法行政机关组织的培训；
2、司法行政机关认可的其他培训。
（二）自学形式包括：
1、主管部门或单位组织的业务学习、岗位培训；
2、参加上一级别的司法鉴定职称考试或专业技术资格考试；
3、接受法律专业或其他专业的学历教育；
4、司法行政机关认可的其他方式。
第九条 司法鉴定人继续教育的时间每年累计不得少于64学时，其中接受培训的时间每年累计不得少于24学时，自学时间不得少于40学时。
培训时间以实际教学时间为准，培训一天按8个学时计算，当年接受多次培训的，可累计计算，但不能跨年计算。
第十条 司法鉴定人的培训情况由培训单位证明，自学情况由所在鉴定机构证明。培训和自学情况经市州司法局初审报省司法厅每年确认。
第十一条 有下列情形之一的司法鉴定人，其继续教育时间可以顺延到下一年度完成：
1、一年内在境外工作超过半年以上的；
2、按计划生育的；
3、因病休假超过半年以上的；
4、省司法行政机关认可的其他情况。
有上述情况的司法鉴定人由个人提出书面申请，执业机构出具证明，司法行政机关审核确认。
第十二条 司法鉴定人继续教育实行统一规划管理，分级组织实施的原则。
省司法行政机关负责制定全省司法鉴定人继续教育的规划、管理制度和办法，选用继续教育培训教材，对省直司法鉴定机构司法鉴定人和市州司法鉴定机构负责人的继续教育培训，对市州司法行政机关司法鉴定管理干部的业务培训。
市州司法行政机关负责本行政区域司法鉴定机构司法鉴定人的继续教育培训。
司法行政机关可以委托司法鉴定人协会承担司法鉴定人继续教育培训任务。
第十三条 实行司法鉴定人继续教育证书制度。司法鉴定人继续教育情况登入统一印制的《司法鉴定人继续教育手册》，年度登录时，报省司法行政机关审查。
第十四条 司法鉴定人继续教育培训单位应具备以下条件：
1、有与承担培训工作相适应的教学场所和设施；
2、有与承担培训工作相适应的师资；
3、保证培训质量。
第十五条 承担司法鉴定人继续教育培训的教师应熟悉司法鉴定工作，具备较高的专业水平和教学能力。
第十六条 各司法鉴定机构要高度重视司法鉴定人继续教育工作，将司法鉴定人继续教育纳入发展规划，鼓励和支持司法鉴定人按规定接受继续教育，保证司法鉴定人参加继续教育的时间和其他必要条件。
第十七条 司法鉴定人年度内未接受继续教育或未完成继续教育规定时间的，暂缓编入我省年度《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》；取消评选当年司法鉴定工作先进的资格。
司法鉴定机构获准入册的司法鉴定人达不到法定人数的，暂缓编入我省年度《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》。
司法鉴定人有本暂行规定第十一条情形的除外。
第十八条 本暂行规定自下发之日起生效。

　　一、研究案例与问题引入
［案例1］2009年5月5日，原告某地产公司与被告曾某签订商铺租赁合同， 约定原告在同等条件下有优先承租权，双方应在租约期满前一个月另行签订续租协议。 2010年8月13日，被告致函原告称租赁合同期满后，因其对该物业另有用途，故不再与原告续约，要求原告准时将承租的商铺交还。 同年10月20日，原告致函被告称该分行已成为原告在该地段的重要布点， 如无法续租必定给原告造成重大经济损失，根据双方订立的协议，在同等条件下原告有优先承租权， 请被告尽快将续租的具体条件书面告知等。 但被告明确表示对该物业另有用途，不再与原告续约。 原告遂起诉称被告无视原告享有优先承租权的合同约定， 在没有告知原告任何续租条件的情况下将上述物业另租他人， 导致原告被迫搬离上述物业， 另觅新址经营，经营地址变化导致原告经营损失巨大，要求被告赔偿原告为承租新场地继续经营而支付的顶手费、装修费用、安装招牌灯箱费用。
一审法院认为，原告虽然是原承租人，按合同约定在同等条件下有优先承租权， 但双方并没有按约定在租约期满前一个月另行签订续租协议。 被告作为产权人，收回涉案房屋后当然有权处分自己名下的物业， 其另行出租涉案房屋给案外人，是其行使处分的权利，原告要求被告赔偿损失，缺乏依据，一审据此驳回原告的诉讼请求。 原告不服上诉， 二审法院认为虽原告与被告约定在同等条件下有优先承租权， 双方应在租约期满前一个月另行签订续租协议， 但双方在租约期满前一个月并未签订续租协议，而是解除了房屋租赁合同，被告在此之后才将涉案房屋出租给他人, 鉴于原告已不是涉案房屋的承租人,其仍主张优先承租权缺乏事实依据, 故其认为被告的该出租行为侵犯了其的优先承租权显然是不成立的， 二审驳回原告的上诉。[1]
［案例2］广州市和平西路8号西关竹园竹升面老铺经营的是广州传统的食品竹升面， 该面铺在原址已经经营了8年，最近因为中央电视台的纪录片《舌尖上的中国》播出后，生意比以前更加红火，恰好该铺位的租赁合同又到期了， 出租人要求由原来的月租金9000元涨至18000元，承租人觉得难以承受，双方各执一词，难以调和，知名老店面临搬迁的命运。 该事件被报导后，老店的命运受到广泛的关注， 政府相关部门也积极介入， 组织双方进行调解，最终达成调解协议，老店以月租金13500元继续承租下去，得以在原址继续经营，而出租人的权益也得到了保障，实现了业主与租客利益的双赢。[2]
近年来， 出现了大量关于承租人是否享有优先承租权的纠纷， 而我国相关法律并没有对优先承租权做出相应的规定，在实际操作中，一般由出租人和承租人在租赁合同中自行约定。 而租赁关系在现实生活中又相当的复杂，如在案例1中承租人应该在何时主张优先承租权？ 出租人拒不告知续租条件是否侵犯优先承租权？ 承租人的损失应如何计算？ 在案例2中长期商业租赁是否有法定的续展权？ 如何处理法定优先承租权的争议等等，这些争议的处理与执行均不好把握。 目前司法界普遍所持有的一种观点是租赁合同是一种债权合同， 根据合同自由的原则，当已签订的租赁合同终止后，应当由双方平等协商自愿达成协议，法律不应过多的干预，否则容易侵犯出租人对租赁物的所有权， 因此承租人主张优先承租权得到法院支持的并不多。 在法律对优先承租权的规定匮乏的情况下，司法实践难以面对日益增加的纠纷，因此有必要对优先承租权的问题进行探讨。
二、优先承租权的含义及其法律性质
（一）优先承租权的含义
有较多学者认为，优先承租权的含义是：在不动产租赁关系中，原承租人在租赁合同到期后，没有违约行为出现，出租人愿意继续出租，需要续签租赁合同的情况下，原承租人对原租赁物在同等条件下拥有法定的优先续租论商业租赁的优先承租权权利,是一项法定权利，是形成权、既得权和独存权。[3]也有观点认为优先承租权可定义为承租人享有的， 在原租赁合同到期后， 请求出租人以第三人同等条件优先与其订立新租赁合同的权利，是一种优先缔约请求权，这种权利既不是物权，也不是形成权，而应当认定为约定产生的债权性权利， 该权利不具备对抗出租人物权请求权的效力，也不具备单方形成新合同关系的效力，[4]这也是目前司法界比较有共识的一种观点。 这两种观点的不同在于前一种观点认为优先承租权是一种法定的权利， 至少是一种已经物权化的权利， 而第二种观点则认为优先承租权只是债权性的约定权利。 对优先承租权性质定位的不同，将导致不同的裁判后果，如果采用第一种观点，那么上述两件案子的承租人无疑均拥有优先承租权。 而采用第二种观点， 上述案件承租人能否续租则由出租人的意志决定。 其实出租人出租房屋，在同等条件下，承租人行使优先承租权，不仅可以保护承租人的利益，而且出租人的利益也不受任何影响，这既兼顾了两者的利益，也符合立法的精神和目的， 毕竟立法的精神和目的就是要维护交易秩序的稳定，促进市场经济的发展，所以法律应规定承租人的优先承租权。
（二）优先承租权的法律性质
优先承租权属于房屋租赁权其中的一个方面， 房屋租赁权的性质在学术界一直都没有统一的观点， 学者们对此问题进行了长期的争论， 目前比较被认同的有三种观点。
第一种是债权说，这个学说是一种传统学说。 持此种观点的学者认为承租人所享有的对租赁物的占有、使用、收益权，完全是基于租赁物的交付而取得的一种债权，是一种请求权、 相对权， 并不具备对标的物独立支配的权利，在本质上符合债权的性质，“故租赁权非属物权，仍属债权”。[5]该学说认为房屋租赁权的性质是债权,而债权并不具有对抗第三人的效力,房屋租赁权如今虽出现了“物权化”的表征，但尚未达到准物权的程度，所以不能因此就颠倒主次，否定租赁权的债权本质，而仅强调其出现的物权化趋势。
第二种是物权说。 该学说从起初认为房屋租赁权因被赋予对抗力而成为近似于物权的权力，[6]发展到日本学者冈村玄治进一步认为承租人取得对租赁标的物使用收益的物权。[7]我国也有不少学者认为房屋租赁权就是对房屋的占有、使用、收益权，以及一定程度的处分权，本质上是属于物权的范畴，属于用益物权。[8]该学说虽然在学术界渊源己久，但在立法上被加以确认的国家并不多。
第三种是一种折中的观点，即债权的物权化说。 该学说认同第一种观点所坚持的房屋租赁权在本质上是一种债权，同时也吸收了第二种观点的“房屋租赁权在一定条件下具有对抗第三人的物权化效力”。 该学说认为房屋租赁权本质上为债权,但基于保护承租人之需要,而强化其效力,使其具有在一定条件下对抗第三人的物权化色彩。[9]我国台湾学者王泽鉴对此也曾经进行过阐述， 他认为民法赋予债权属性的不动产租赁权一定的物权效力， 是公权力对私权的干预， 使原本只有相对效力的债权具有了对第三人的对抗性， 赋予这种物权效力的前提是假设认为承租人在经济上处于弱势， 而达到实现双方利益平衡的目的。 同时他还指出根据物权法定的原则，租赁合同是双方当事人的合意，其并不能构成一种真正的物权。[10]该学说认为正是由于法律对房屋租赁权这一私权利的干预， 使得本来作为债权的房屋租赁权， 具有了物权的效力，使得承租人得到了优于普通债权人的保护。
根据各国的立法和法理， 承租人的租赁权既包括承租人对出租人的权利，又包括承租人对租赁物的权利，而承租人对出租人的权利毫无异议是基于合同而产生的债权，对此承租人只享有债权的请求权。 但如果将房屋租赁权全部归属于债权领域，以意思自治作为调整手段，承租人的利益显然是难以得到保障的。 承租人对租赁物的权利虽然具有物权特征， 但如果把房屋租赁权整体定位为物权，对出租人无疑也是极为不利的，也背离了租赁合同的本质，因此不能将房屋租赁权改造成物权。 正是基于对出租人、承租人双方利益平衡的考虑，将租赁权物权化，既不过多的限制出租人的所有权， 也有利于使承租人获得持续的、安全的保障，这不仅是贯彻对承租人进行保护的价值取向，也符合了物尽其用的，以实现更高的经济效率的目的。 笔者认为房屋租赁权是物权化的债权，基于其本身所具有的复合性决定了其在不同的权利上的价值取向的不同，保护方式也不相同。 优先承租权作为房屋租赁权的一个方面，其性质也是物权化了的债权，也应区分不同的情况给与不同的法律保护。
三、国内外对商业租赁优先承租权的立法现状
在英国，商业租赁由普通法调整，法院一般也会尊重当事人的约定来解决当事人之间的争议。 英国成文法中主要有两部法律对此做出了较为明确的规定，一部是1927年的《不动产租赁法》，此法的第一部分明确规定若租赁期限终止时，出租人不同意续签合约就应当补偿承租人的商誉损失；另外一部是1954年的《不动产租赁法》，这部法律在第二部分从另一方面赋予了商业经营承租人的租赁更新权。 这两部法中对商业租赁规定的目的在于解决商业租赁租期届满时，对承租人租赁权的保护和出租人恢复租赁物的占有所发生的争议。 英国普通法赋予承租人更新的权利，主要是考虑到商业租赁的承租人在租赁物所在的地点因经营所建立起来的商誉, 商业不动产租赁立法的基本原则就是不动产出租人不得从附着于承租人在不动产租赁物上所建立起来的商誉中获得利益。 根据第二部法律的规定，对承租人更新商业租赁的权利的保护是自动的，任何直接排除或协议排除这一权利的行为都是无效的。 可以看出，英国的商业承租人的更新权是法定的，出租人如果想排除这一权利，必须向法院提出排除申请。[11]
在法国，为了保护商业承租人的利益，同样也逐步建立了完善的商事租赁制度。 如法国在1926年6月30日，以法律形式确认了商事租约续展权，此后经过多次的修改、补充和完善， 最终建立了体系化的商事租赁承租人的优先承租权制度， 其构成要件为：1.合同期限不得低于9年；2.因商事用途而租赁场所；3.承租人必须是在政府相关部门登记过的商人；4.承租人应当是营业资产的所有人。 法国的商业租赁制度也赋予了商业承租人两种救济方式，即在租赁合同到期时，承租人有权选择延展租约，或者在无法实现租赁合同续展时获得补偿金， 以此来弥补承租人因场地的更换而遭受的经济损失。
目前，我国房屋租赁立法采取一体立法的模式，忽视商业租赁的特殊性， 现仍未对商业租赁承租人优先承租权作出相应规定。[12]当承租人行使优先承租权发生纠纷时，因无法可依，导致司法无法对处于弱势地位的承租人的利益进行充分的保护。 人民法院在审理优先承租权纠纷案件的时候，往往认为优先承租权是约定性权利，如果对此没有明确约定，一般都不予支持。 即使法院判决确认了房屋承租人的优先承租权， 但由于缺乏优先承租权行使的法律制度，也难以执行和形成统一的司法裁判标准。
四、建立和完善我国商业租赁优先承租权的法律思考
鉴于现在租赁权已出现物权化的趋势， 在租赁法律制度中建立商业租赁承租人的优先承租权法律制度已迫在眉睫，并宜将其定位为物权化的债权，设立专门的法律予以规范和调整， 从而实现对两种用途不同的房屋租赁当事人利益的平等保护，实现社会公正。
据此，笔者建议从“明确权利→权利行使期限（除斥期）→举证责任→法律救济”四个方面确立和完善我国商业租赁承租人的优先承租权制度。
（一）明确权利概念
首先， 应当对短期商业租赁和长期商业租赁的概念进行定性， 并在立法上明确规定长期商业租赁承租人具有优先承租权，承租人享有法定延续权，并具体规定“长期商业租赁合同到期后， 原承租人在同等条件下享有优先承租权。 出租人无正当理由不得拒绝承租人的续租请求，否则应向承租人赔偿因被拒绝续租而遭受的损失”。
长期商业租赁承租人的法定优先承租权， 必须满足以下的条件。 1.商业租赁期限必须达到5年以上。 因为5年的时间足以让商业租赁承租人所经营的商号在当地建立起一定的商誉及稳定的顾客群。 短期租赁和不定期租赁承租人不享有优先承租权， 但如果不定期租赁持续时间长达5年以上，也可以认定不定期租赁承租人享有优先承租权。[13]如本文中案例2的竹升面店，已租赁讼争商铺8年，在当地建立起一定的商誉及稳定的顾客群，应当自动享有法定优先承租权， 出租人不得拒绝其要求继续承租的请求。 2.当有第三人打算承租涉案标的物时，承租人的续租条件应当不低于该第三人，如租金上下不超过3%就应该算是同等条件，[14]同时承租人的续租条件也应符合当时当地的租赁市场情况。 3.承租人在原合同租赁期内信用良好，没有违反租赁合同的行为，但如果出租人在租赁期满前对承租人的违约行为没有提出异议， 就不能以此为由拒绝承租人优先承租的请求。 4.转租合同的承租人不享有优先承租权。 5.优先承租权不能对抗合同外善意第三人及出租人自己或者家庭的正当使用，家庭使用应当限制在出租人的直系亲属范围内。 6.承租人对因安全等原因拆除重建的房屋同样享有优先租赁的权利。
（二）明确优先承租权的期限
商业租赁承租人必须在租赁期届满前一定时间内向出租人以明示的方式提出续租要求。 如前文所述，优先承租权性质是债权的物权化， 其在一定程度上可以对抗第三人，对出租人所有权行使的作出了限制，这时也必须给承租人行使优先承租权以合理期限的限制， 以平衡双方的利益。 如果过长则会损害出租人权益，也会使承租人怠于行使权利，导致民事关系长期处于不稳定状态，违背了交易安全和效率的法律价值， 也不符合该制度的立法目的。 笔者认为可参考《最高人民法院关于适用〈民法通则〉若干问题的意见》第118条的规定，即“出租人在出卖房屋时，应提前3个月通知承租人”的规定，给予3个月时间为妥。 同时可以参考时效制度中的消灭时效予以规制，给予承租人在合同届满后行使优先承租权一个除斥期。 如果承租人超过该期间未行使优先承租权的， 优先承租权自然消灭，承租人对此负有注意义务。 如果双方对此未能达成协议， 承租人或者出租人均可以在该期间内向法院起诉， 由法院决定是双方继续租赁关系还是由出租人恢复对租赁物的占有。[15]
（三）确立举证责任的分担
优先承租权是物权化的债权， 对承租人的保护应当在公平正义的范围内， 在出租人的物权已受到限制的情况下，再要求其承担举证责任，是不公平的，会使双方利益过于失衡。 有鉴于此，当因行使优先承租权而发生纠纷时，举证责任应由承租人承担，承租人应对其是否拥有优先承租权，是否受到了侵害，行使条件是否己成就、侵害行为和损害结果之间是否存在因果关系等方面进行举证。
（四）侵害商业租赁优先承租权的法律救济
对于少于5年的短期商业租赁， 由于其优先承租权并非法定权利，所以可以由当事人在协议中约定限制使用或排除。 对于约定的优先承租权，出租人必须在合同期满前1个月内以书面的形式告知承租人续租的条件，如果承租人申请续租，但出租人拒不告知承租人续租的条件， 在原租赁合同期满后6个月内又另行出租给他人的，出租人须赔偿因违反优先承租权的约定而给原告带来的实际损失。如本文案例1，双方在合同中明确约定了优先承租权， 而且原告也在合同期满前1个月向被告提出续租的申请，被告仍拒不告知续租的条件，而是待到合同期满后把商铺另行出租给他人，这显然是侵犯原告的优先承租权， 原告可以要求被告赔偿因此所致的损失，如搬迁费等。
当承租人因出租人自用出租物而致其优先承租权不能行使时，仍应给予承租人合理的腾房时间予以救济。 同时， 为了防止出租人以虚假的自用理由来排除承租人优先承租权的行使，法律有必要做出明确的规定。 一方面规定出租人如果需要自用租赁房屋必须在合同到期前2个月提前告知承租人， 使承租人能有足够的时间选择新的经营地址； 另一方面则应规定如果出租人在租赁合同解除后6个月内并没有进行自用， 反而重新出租租赁房屋，承租人有权以出租人侵犯优先承租权为由， 要求赔偿损失。 至于损失在实践中应如何认定，笔者认为应以承租人的实际损失为限，包括搬迁和重新安置费用、重新签订合同的费用、暂时停止营业的损失等。



注释:
[1]案例资料来源广州审判网（http:∥www.gzcourt.gov.cn/），2012年5月10日访问。
[2]案例资料来源《南方日报》2012年6月15日C08版。
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[3]段丹：《房屋承租人优先权问题研究》，西南财经大学硕士论文，第6-13页。
[4]周峰、叶兰、李兴：“优先租赁权是债权性质的优先缔约权”，载《人民司法》2011年第22期。
[5]郑玉波：《民法债编各论》（上），三民书局1986年版，第200页。
[6]［日］铃木禄弥：《物权的变动与对抗》，渠涛译，社会科学文献出版社1999年版，第65页。
[7]［日］冈村玄治：“赁借权物权论”，载日本《私法》杂志第14号，第2-8页。
[8]张胜、翟小良：“房屋租赁权法律性质研究”，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2010年第1期。
[9]郭明瑞、王轶：《合同法新论•分则》，中国政法大学出版社1997年版，第101页。
[10]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第六、七册），中国政法大学出版社1998年版，第186、71、78页；王泽鉴：《债法原理》，中国政法大学出版
社2001年版，第17页。 转引自董耀金、赵江涛：“论房屋租赁权的性质和保护”，载《商业时代》2011年第15期。
[11]戚兆岳：《不动产租赁法律制度研究》，法律出版社2009年版，第54、55页。
[12]优先承租权的规定多见于地方性法规，如《上海市房屋租赁条例》第38条规定“租赁期满，承租人应按期将房屋退还出租人。 出租人继续出租房屋的，在同等条件下，承租人有优先承租权”；《新疆维吾尔自治区城市房屋租赁管理规定》第22条规定：“房屋共有人或原承租人在同等条件下，对出租的房屋有优先承租权”。
[13]如《法国商法典》第L145－4、8、14条规定，商事租赁合同的期限不得少于9年，而至期限届满之 际，房屋承租人作为在 该 房屋 内 从 事 营 业 资 产之经营者，有权请求续展租约，或者请求赔偿因被拒绝续租而遭受的损害。