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浙江省人民代表大会常务委员会关于修改《浙江省建设工程勘察设计管理条例》的决定

时间:2024-05-17 08:39:48 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8794
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浙江省人民代表大会常务委员会关于修改《浙江省建设工程勘察设计管理条例》的决定

浙江省人大常委会


浙江省人民代表大会常务委员会关于修改《浙江省建设工程勘察设计管理条例》的决定

(2004年5月28日浙江省第十届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过)




浙江省第十届人民代表大会常务委员会第十一次会议决定对《浙江省建设工程勘察设计管理条例》作如下修改:
一、第六条、第七条合并为一条,修改为:“工程勘察设计单位应当向建设行政主管部门申领工程勘察设计资质证书后,方可从事工程勘察设计业务。
“工程勘察设计单位申领资质证书的条件和程序按国家有关规定办理。”
二、第十六条改为第十五条,第一款、第二款分别修改为:“本省工程勘察设计单位因出省承接工程勘察设计业务,需要办理出省证明手续的,省建设行政主管部门应当予以办理。办理证明手续,不得收取费用。
“省外工程勘察设计单位来本省承接工程勘察设计业务的,应当到本省建设行政主管部门办理登记备案手续。”
此外,根据本决定对条文顺序作相应调整。
本决定自公布之日起施行。
《浙江省建设工程勘察设计管理条例》根据本决定作相应修正,重新公布。


附:浙江省建设工程勘察设计管理条例

(1996年12月30日浙江省第八届人民代表大会常务委员会第三十三次会议通过根据2001年11月2日浙江省第九届人民代表大会常务委员会第二十九次会议《关于修改〈浙江省建设工程勘察设计管理条例〉的决定》第一次修正根据2004年5月28日浙江省第十届人民代表大会常务委员会第十一次会议《关于修改〈浙江省建设工程勘察设计管理条例〉的决定》第二次修正)


  第一章 总 则

第一条 为加强对建设工程勘察设计的管理,规范建设工程勘察设计行为,保证建设工程质量,提高投资效益,维护社会公共利益,根据国家法律、法规的有关规定,结合本省实际,制定本条例。
第二条 在本省行政区域内从事建设工程勘察设计活动的单位和个人必须遵守本条例。
第三条 本条例所称工程勘察是指根据工程建设要求,对地形、地质及水文等要素进行测量、勘探、测试及综合分析,并提供技术评价与勘察成果资料的活动。
本条例所称的工程设计是指对工程建设项目进行综合性设计及技术经济分析,并提供设计文件的活动。
第四条 工程勘察设计应当遵守国家有关法律、法规,执行国家和省工程建设的标准、规范、规程,保证勘察设计质量。
工程设计应当积极采用成熟的新技术、新工艺、新材料、新设备,符合环境保护要求,有利于节约资源,提高建设工程综合效益。
第五条 县级以上人民政府建设行政主管部门负责本行政区域内工程勘察设计行业的统一管理工作。
交通、水利、电力等部门按规定的职责,协助建设行政主管部门做好本专业工程勘察设计活动的监督管理工作。

第二章 工程勘察设计资格
第六条 工程勘察设计单位应当向建设行政主管部门申领工程勘察设计资质证书后,方可从事工程勘察设计业务。
工程勘察设计单位申领资质证书的条件和程序按国家有关规定办理。
第七条 工程勘察设计单位应当按核定的资质等级及规定的业务范围承接业务。
因工程勘察设计业务需要,两个或者两个以上相同或者相邻资质等级的工程勘察设计单位可以进行联合勘察设计。联合勘察设计应当遵守国家和省的有关规定。
第八条 工程勘察设计人员从事工程勘察设计业务,应当具备相应的执业条件。
工程勘察设计人员只能受聘于一个工程勘察设计单位从事业务。
工程勘察设计单位聘用离退休工程勘察设计人员,应当遵守国家和省的有关规定。
第九条 工程勘察设计单位借用其他单位的工程勘察设计人员,应当征得被借用人员所在单位同意,并签订书面合同。被借用人员在被借用期间不得同时在原单位从事工程勘察设计业务。
第十条 工程勘察设计人员可以对其他单位工程勘察设计的技术问题提供咨询,但不得以技术咨询的名义从事工程勘察设计业务。
第十一条 工程勘察设计单位不得接受其他单位和个人的挂靠、许可其以本单位的名义从事工程勘察设计业务。
工程勘察设计单位不得转让、出租、出借本单位的资质证书、图签、印章,也不得为其他单位和个人编制的工程勘察、设计文件代盖图签、印章。

第三章 工程勘察设计业务的委托与承接
第十二条 业主对工程勘察设计项目的委托应当采取招标投标的方式。
投资额较小的工程勘察设计项目,可以不实行招标投标。其投资额的具体标准,由各市(地)人民政府规定,并报省建设行政主管部门备案。
实行方案竞选的建筑工程设计项目,可以不实行招标投标。
县级以上人民政府确认的保密、抢险、救灾等工程勘察设计项目,可以不实行招标投标。
不实行招标投标的工程勘察设计项目,可以采取直接委托的方式确定工程勘察设计单位。
第十三条 业主应当将工程勘察设计项目委托给具备相应资质等级的工程勘察设计单位,不得委托给个人和不具备相应资质等级的单位。
工程勘察设计人员不得以个人的名义承接工程勘察设计业务。
第十四条 本省工程勘察设计单位可以跨市、县承接工程勘察设计业务,但应当事先到工程所在地建设行政主管部门办理登记备案手续。办理登记备案手续,不得收取费用。
任何地区和部门不得违反前款规定,对外地工程勘察设计单位设置特殊条件,限制其到本地承接工程勘察设计业务。
第十五条 本省工程勘察设计单位因出省承接工程勘察设计业务,需要办理出省证明手续的,省建设行政主管部门应当予以办理。办理证明手续,不得收取费用。
省外工程勘察设计单位来本省承接工程勘察设计业务的,应当到本省建设行政主管部门办理登记备案手续。
境外工程勘察设计单位来本省承接工程勘察设计业务的,应当符合国家的有关规定。
第十六条 工程勘察设计的收费应当在国家和省规定的幅度内确定。国家和省没有规定收费标准的,工程勘察设计单位可以与业主协商确定收费。
业主和工程勘察设计单位不得在应付或者应收费用之外附加不合理条件。
第十七条 业主和工程勘察设计单位应当签订工程勘察设计合同,明确双方的权利和义务。
第十八条 经业主同意,工程勘察设计单位可以按规定将其承接的工程勘察设计业务中部分业务分包给其他符合规定资质条件的工程勘察设计单位。
工程勘察设计单位不得以任何形式将其承接的工程勘察设计业务转包给其他工程勘察设计单位。

第四章 工程勘察与设计
第十九条 工程勘察设计单位应当建立健全质量保证体系,建立责任制,严格执行各项规章制度。
工程勘察设计单位应当对勘察、设计文件实行严格的逐级会签、会审制度。
工程勘察设计项目应当设置项目负责人,对本项目的勘察、设计文件质量负责。工程勘察设计单位的总工程师和总建筑师对本单位编制的勘察、设计文件承担技术责任。
工程勘察设计单位的法定代表人对本单位编制的勘察、设计文件质量全面负责。
第二十条 工程勘察设计单位应当按规定的阶段要求编制勘察、设计文件。
未经工程勘察或者工程勘察深度达不到设计要求,不得进行设计。
第二十一条 工程勘察、设计文件应当符合项目可行性批准文件和工程勘察设计标准、规范、规程以及合同约定的质量、进度、投资控制等要求,保证工程勘察设计的先进性和可靠性。
第二十二条 工程设计应当符合工程安全规程和技术规范,保证工程的安全性能,保障施工人员的安全。
第二十三条 工程设计文件中确定的工程造价、工期应当符合工程建设的标准、规范、规程,科学合理。
工程勘察设计单位在工程勘察设计中,有权拒绝业主或者有关部门及其工作人员违反国家和省有关工程建设标准、规范、规程的不合理要求。
第二十四条 工程勘察设计单位应当根据工程建设的要求,在设计文件中采用先进工艺、设备和优质材料、配套部件,不得在设计文件中推荐淘汰、劣质的产品。
工程勘察设计单位不得在设计文件中指定使用特定生产经营单位的材料、设备。
第二十五条 工程初步设计文件应当按规定经过有关部门审查,审查的内容主要包括:
(一)是否符合经批准的计划投资规模;
(二)是否符合城市、村庄、集镇规划以及相关的专业规划;
(三)是否符合消防、职业卫生、安全标准和人防要求;
(四)是否符合环境保护标准;
(五)是否符合工艺流程的先进性、可靠性;
(六)是否损害社会公共利益;
(七)是否符合国家和省规定的其他要求。
工程初步设计文件的审查,由省人民政府规定的部门组织。
负责工程初步设计文件审查的部门,应当严格审查,并承担相应责任。
第二十六条 工程勘察设计单位应当对提交给业主的工程勘察、设计文件负责。
工程勘察设计单位应当配合工程施工,负责交代设计意图和重要部位的设计内容,解决施工过程中因设计而引起的技术问题,并按规定及时参加各阶段的验收。
重大复杂的工程应当按规定派驻现场设计代表。
第二十七条 工程建设中,需要修改工程设计文件的,由原设计单位负责,其他任何单位和个人不得擅自修改。经原设计单位同意,也可以委托其他具有相应资质的设计单位进行修改。工程设计文件的修改涉及工艺流程、结构体系、内部使用功能等重要内容和其他需要经过有关部门审批的内容的,需报原审批单位审批。
修改设计文件的单位对设计文件的修改部分负责。
因工程勘察、设计文件质量原因造成工程质量问题,工程勘察设计单位应当承担相应的责任。需由该工程勘察设计单位修改工程勘察、设计文件的,不得另计工程勘察设计费用。
第二十八条 工程勘察设计人员应当遵守职业道德,保守在执业中知悉的商业秘密。
第二十九条 工程勘察、设计文件以及工程勘察设计单位持有的工程勘察、设计文件、专利、专有技术、计算机软件等知识产权受法律保护,其他任何单位和个人不得剽窃、抄袭或者擅自出售、转让、重复使用。

第五章 监督管理
第三十条各级建设行政主管部门对工程勘察设计单位的资质实行动态管理,对资质不符合规定条件或者管理混乱、违法行为较多的工程勘察设计单位,应当按规定的权限降低其资质等级或者注销其资质证书。
第三十一条 各级建设行政主管部门应当加强对工程勘察设计单位的管理,对工程勘察设计单位接受其他单位和个人挂靠,转让、出租、出借本单位的资质证书、图签、印章,或者为其他单位和个人编制的工程勘察、设计文件代盖图签、印章的行为以及工程勘察设计人员在两个或者两个以上单位兼职从事业务等行为进行检查,依法处理。
第三十二条 各级建设行政主管部门应当会同有关部门加强对工程勘察设计市场的管理,制止不正当竞争,促进建立统一、开放、竞争、有序的工程勘察设计市场。
第三十三条 各级建设行政主管部门应当建立健全工程勘察设计质量监督制度,对工程勘察、设计的质量进行监督、检查,并定期向社会公布检查结果。
第三十四条 各级建设行政主管部门应当建立健全工程勘察设计监督管理机构,配备具有相应技术水平和实践经验的监督管理人员,建立监督检查制度。
第三十五条 各级建设行政主管部门应当采取措施,鼓励工程勘察设计单位创优创新,采用成熟的新技术、新工艺、新材料、新设备,保证工程勘察设计的先进性和可靠性。

第六章 法律责任
第三十六条 业主有下列行为之一的,由县级以上建设行政主管部门或者会同有关部门责令其限期改正,予以警告,没收其违法所得,并可处以一万元以上十万元以下的罚款:
(一)委托无证单位或者个人承接工程勘察设计业务的;
(二)擅自修改工程勘察、设计文件的。
业主有前款规定的第(一)项行为的,其委托行为无效,并依法承担民事责任。
第三十七条 工程勘察设计单位有下列行为之一的,由县级以上建设行政主管部门或者会同有关部门责令其限期改正,警告,没收其违法所得,情节严重的,可按规定的权限吊销其资质证书,并可处以一万元以上十万元以下的罚款;对单位负责人及有关责任人员视情节轻重给予行政处分:
(一)转让、出租、出借资格证书、图签、印章或者为其他单位和个人编制的工程勘察、设计文件代盖图签、印章的;
(二)违反规定擅自修改设计文件的。
第三十八条 工程勘察设计单位申报资质等级弄虚作假的,由县级以上建设行政主管部门取消其申报资格,予以通报批评。
第三十九条 以个人名义、技术咨询名义承接工程勘察设计业务的,其所编制的工程勘察、设计文件无效,由县级以上建设行政主管部门或者会同有关部门责令其停止勘察设计活动,没收违法所得,并可处以一万元以上十万元以下的罚款。
第四十条 工程勘察设计单位违反工程勘察设计标准、规范、规程,勘察设计质量低劣的,由县级以上建设行政主管部门或者会同有关部门责令其限期纠正,予以通报批评,并可按规定的权限责令其停业整顿或者吊销其资格证书。
第四十一条 工程勘察设计质量低劣,造成工程质量事故的,按国家和省的有关规定处理。给他人造成人身和财产损害的,应当依法承担民事责任。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十二条 业主和工程勘察设计单位在工程勘察设计活动中进行不正当竞争的,按《中华人民共和国反不正当竞争法》和有关法律、法规的规定处理。
第四十三条 建设行政主管部门工作人员在工作中玩忽职守,滥用职权,徇私舞弊的,给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附 则
第四十四条本条例自公布之日起施行。


试论票据的善意取得

肖斐


一、善意取得制度的嬗变
善意取得制度的源起之所以不能像诸多的民事法律制度那样,追溯到罗马法,而是以日耳曼法的法律原则为契机演绎发展起来,
在罗马法上,尚不承认善意取得制度。而是奉行“任何人不得将大于其所有的权利让与他人”的原则,侧重对所有权人的保护,即使受让人为善意,所有人也得对其主张所有物返还请求权。但应予注意的是,罗马法并非完全无视受让人的利益,而是规定善意受让人得主张时效取得,而且其取得时效期间较短,仅为一年。日耳曼法与罗马法有所不同,它基于“以手护手”观念,采纳“所有人任意让他人占有其物的,只能请求该他人返还”的原则,侧重对受让人利益的保护。一旦权利人将自己的财产让与给他人占有的,只能向占有人请求返还占有物,如占有人将财产移转给第三人时,权利人不得向第三人主张所有物返还请求权,而只能向转让人请求赔偿损失。一般认为,善意取得制度就是近代以来以日耳曼法的这一制度设计为基础,又吸纳了罗马法上取得时效制度中的善意要件,从而得以产生发展起来的。
二、票据权利善意取得制度概说
票据权利的善意取得,又称票据的善意取得,他是票据法中规定的票据权利原始取得的重要方式。所谓票据权利的善意取得,是指依票据法规定的转让方法,善意且无重大过失地从无票据处分权人处取得票据,即取得票据权利的制度。
在现代商品经济社会中,票据以其独特的支付、汇兑、信用等功能,发挥着极其重要的作用。票据立法的宗旨,在于促进票据流通,保护交易安全。如果在其一交易环节中发生了票据转让是由无处分权人所为的情况,在票据上原真实权利人与受让票据的善意持票人的利益对应上,票据法明确规定保护善意持票人的利益,而牺牲真实权利人的利益。日本学者长谷川雄一认为善意取得是对于取得者对转让人为权利人这样一种信赖的保护的制度,从而治愈了其前手无权利的瑕疵。
有关善意取得,主要有以下几种立法例:
1. 确定权利说。《日内瓦统一汇票本票法》第16条2款规定:“汇票持有者因任何原因失去汇票时,其已依前项规定对该汇票证明其权利之执票人,无放弃此项汇票之责任,但其取得汇票有而已或者重大过失者,不存在此限。”通过分析发现,在此规定上并未出现“善意取得票据权利”的字样,而是通过对持票人恶意及重大过失的判断来认定票据丧失者的票据返换请求权的有无。
2. 反面解释说。我国大陆和台湾地区的票据法上的“反面解释”模式规定:以恶意或重大过失取得票据的,不享有票据权利(我国《票据法》见于第12条),反过来就是“善意且无重大过失取得票据的,即享有票据权利。
3.正当持票人说。英美票据法强调正当持票人制度,它也强调持票人的善意(good faith)。但是正当持票人制度的内涵和外延都比善意取得制度大得多,正当持票人的权利也不仅只是票据权利,还包括不受某些抗辩的权利(见于《美国统一商法典》第3—305条)。不过,票据的善意取得者只要支付了对价,他在英美票据法看来就是正当持票人。
一般来讲,前两种立法是比较典型的票据善意取得制度。实际上,二者在理论构成上也无重大差异,只不过在行文上强调不同的侧重点。
三、票据权利善意取得的构成要件
票据权利善意取得的构成要件,是指在判定票据权利是否为善意取得时必须具备的法定要件。
(一) 须是从无票据处分权的人手中取得票据
所谓无票据处分权,笔者认为应该包括以下两种情形:一为无票据权利亦无处分权;二为有票据权利但无处分权。第一中情形比较常见,但法律对此无处分权人,仅局限在持票人的前手,至于其间接前手则不问。第二种情形为让与人无行为能力、限制行为能力的情形。例如A签发一张票据于B,B将之背书于无行为能力人C,C将票据背书转让于D。有人认为,C因无行为能力并不能取得票据权利,所以C为无权利能力人,笔者认为,C虽然为无行为能力之人,但并非无权利能力之人,况且民法上亦不排除无行为能力人和限制行为能力人接受赠予权利,所以C作为B之被背书人仍能取得票据权利。但是,当C再向D转让时,C作为无权利转让人,其转让不发生法律上的效力。从而C得以票据行为之无效否认自己票据债务之存在,并进而否定D对自己的票据权利。
认为C为“无权利人”的说法,其意图在于归纳出善意取得均发生于前手无票据权利这样一个前提。但是这种归纳可能忽视了这样一个问题,即存在着“前手无票据权利但有票据处分权”这样一个情形,对于某些票据债务人来说,如出票人即属这样的情形。
综上所述,笔者将票据善意取得的第一个条件,归纳为“前手无票据处分权”。
(二)、须依照票据法规定的转让方法而取得
我国票据法上规定的转让方法,仅指背书而言,未以背书取得票据的,不发生善意取得的效果。例如,通过税收、继承、赠与、公司合并、破产清偿、普通债权转让等方法取得票据,即使取得者为善意,亦不能发生票据权利的善意取得。
此时取得者的票据权利,不发生对票据债务人的抗辩切断,票据债务人可以以对其直接前手的抗辩事由对抗取得者。
若前手背书人在票据上作了“禁止转让”的记载,依我国票据法,票据仍可以背书转让,但此时的背书对原背书人不生背书转让的效力,所以不发生善意取得的效果,只能由其后的背书人承担背书责任。因此,在其后的背书人和受让人之间,则可能发生善意取得的效果。
在委托收款背书和设质背书的场合,由于票据上记载了“委托收款”和“质押”的字样,所以从外观上即可判明票据关系的实质内容,此时受托人和质权人并不成立对票据债务人的善意取得,但若受托人或质权人又为背书转让,则其后手可成立善意取得且其善意取得的权利不再有质权的负担。
对于超过付款提示期限的汇票背书转让的,被背书人仅对期限后的背书人善意取得票据权利。此时的权利内容,仅为追索权。对原债务人或原背书人则不得主张票据权利善意取得,因为期后背书对原债务人或原背书人仅生一般债权转让的效力。需注意的是,若期后的背书只有一次,又背书人为无行为能力或限制行为能力或签名为伪造,则也不发生善意取得的效力,期后背书中至少要有一次背书为有效背书,才可能发生善意取得,其原因见构成要件之五。
(三)、受让人须善意且无重大过失
① 善意的认定
善意的认定,在民法理论上有“积极观念说”和“消极观念说”两种学说。积极观念说主张受让人必须具有将让与人视为有权利人的认识。消极观念说则主张善意是指行为人在从事民事行为时,不知道或无法知道或不应当知道其行为缺乏法律依据,而认为其行为合法或其行为的相对人有合法权利的一种主观心理状态。大多数学者在善意取得的场合倾向于消极观念说,认为积极观念说从正面对行为人的主观状态提出要求,不仅加重了行为人的注意义务,而且由于难为外人知晓而不具有可操作性。对于消极观念的证明,受让人只需证明自己为非恶意而无须证明自己的善意,或原权利人、债务人不能证明受让人为恶意即可视为善意。
确定受让人是否为善意,还应考虑当事人从事交易时的客观情况。如有学者认为“关于善意之证明方法,今日一般被承认者,有下列事实:〔1〕以不当之低廉价格买受其物。(2)让与人属可疑身份之人。⑻接受行为,产生于近亲属之间。(4)善意取得人通常对由谁受让及在如何情形下取得其物,应有记忆,如经原告之要求,被告拒绝为此作陈述时,则被告之取得,应推定为恶意”。 笔者认为,上述事实对于票据善意取得也有一定的借鉴。除此之外,票据交易的惯例,亦可作为认定善意的标准。
② 重大过失的认定
在民法理论中,一般将重大过失与轻过失(又称一般过失)加以区分,有的理论还有重大过失、轻过失、轻微过失的分级之说。
重大过失与轻过失及轻微过失均不同,是指当法律对某种行为人在某种情况下,应当注意和能够注意的程度有较高要求时,行为人不但没有遵守法律对其较高的要求,甚至用连人们都应注意并能注意的一般标准衡量也未达到的过失状态。因此,票据法上的重大过失是指“票据取得人未尽票据交易上之单纯简单之注意,只要稍加注意即可知悉票据权利和签发转让权利瑕疵而仍受让者” ,例如违反对必要记载事项不得欠缺、背书应当连续的注意义务,即可认为有重大过失。
那么,注意到我国《票据法》第32条的规定:“以背书转让的汇票,后手对其直接前手背书的真实性负责。”对此应作何以下理解:
有一种理解为票据取得者应对前手签名作实质性审查,违反此义务即有重大过失。比如,对于A—B’(B)—C-D的票据关系来说,B’伪造B之签名,将之转让于C,C若未对B之签名作实质审查,即有重大过失而不得享有票据权利。
对此笔者认为,要求取得者对前手的签名真实性负责,是法律对行为注意程度的较高要求,违反了此项要求,并不能认为是重大过失,更不能就此否定取得者的票据权利。
(四)、受让人须以背书连续证明自己的形式性资格
任何依背书取得的票据,都需要具备形式性资格。票据权利的善意取得由于是发生在票据权利移转中断之时,依据票据权利外观而发生的,所以背书连续作为票据权利外观的重要内容,在此是不可或缺的。
(五)、在票据上必须有独立有效的票据债务存在
票据债务,是发生票据权利善意取得的效果的保证。在票据关系中如果没有独立有效的票据债务存在,票据债权也就无法成立了,因为依据民法、债权具有相对性,缺少了债务人,当然没有债权人的存在。另外根据外观主义,善意取得的效果归属于以自己的行为“惹起外观存在“的人,如果没有可归责之人,也就当然不发生善意取得的效果。
① 无行为能力、限制行为能力的场合
在A-B的场合,A为无行为能力人,则B纵属善意且无重大过失,A亦不负票据责任。此处以A之票据行为无效而否定其票据债务之存在解释。
在A-B-C的场合,A为无行为能力人,则B并未取得对A之票据权利,所以B亦为无权利人,当B将票据背书于C后,C却取得票据权利。为什么呢?C是凭票据权利的外观而成立的善意取得。但是,由于A作为无行为能力人并未惹起外观之存在,所以C不得向A主张善意取得。而B由于其在票据上进行了有效的背书,所以B惹起了外观存在,C可以向B主张善意取得,此处以票据行为的独立性亦可解释B票据债务存在的原因。总之,在此票据关系上正是由于B的独立有效的票据债务的存在,才使得C的善意取得得以成立。
在A-B-C的场合,若B为无行为能力人,则C亦可成立善意取得,原因是A有外观责任之存在,而需承担票据债务。此时C再背书于后手D,则D为继受取得。
② 欠缺交付的场合
在A-B的场合,A虽已为签名,但未将票据交付于B,则依据票据行为有效性理论,A并不对B承担票据债务。
而在A-B-C的场合,A虽欠缺交付,但A对C的票据权利外观给予了原因,所以C成立对A的善意取得。
在A-B-C的场合,若B对C欠缺交付,则在BC之间并未成立有效的票据债务,B可以以权利并未转移为由对抗C,此时A亦可援引B之抗辩理由对C加以对抗,但若C再背书于D,则D成立A、B的善意取得。
浅 议 程 序 公 正

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司法公正与效率,是我国司法改革的基本目标。为了实现这一目标,我国法院通过近年来司法改革的探索与实践,已经取得了可喜的成绩。但也毋庸讳言,由于受到历史上“重实体、轻程序”观念的影响,迄今为止我国法院对于实体公正的重视程度,仍然大大超过对程序公正的重视,而长此以往必然影响到司法公正的真正实现。因此,笔者作为一名执业律师,愿结合近年所办民商事案件的实例,就法院确保程序公正问题谈些粗浅的认识,以期抛砖引玉,共同为司法公正的全面实现而努力。

一、关于程序意识
今年三月在全国人大会议召开期间,最高人民法院院长肖扬在答《法制日报》记者问时指出:“现代意义上的司法公正,既包括实体公正,也包括程序公正;既包括结果公正,也包括提高诉讼效率,降低诉讼成本”。在阐述了做到程序公正以确保司法公正的重要意义后,肖扬院长明确要求“各级法院要牢固树立程序意识,切实纠正‘重实体、轻程序’的错误做法”。笔者从事律师工作已二十余年,对于“法制意识”、“法治意识”、“法律意识”等概念屡见不鲜,但肖扬院长在此提到的“程序意识”,还是首次“见面”。然而事关确保司法公正的实现,因此值得认真思考与研讨。
“程序意识”的涵义是什么?经查核有关法律词典,“程序”在通常意义上是指办事情的方法步骤,用于法律概念时则指诉讼程序、法律手续,专指法院审理案件的法定活动步骤和全部过程。由此笔者认为,“程序意识”应该是指严格遵循诉讼程序法律规定,在立案、审理、判决和执行各个阶段都努力做到程序公正的自觉观念和认识。
为什么现在要明确提出“牢固树立程序意识”?笔者认为至少有以下三方面的原因:
一是依法治国,建设社会主义法治国家的需要。自从党的十五大明确提出这一大目标,又进一步经修改宪法,将这一大目标写入我国宪法。法院审判工作是依法治国的重要组成部分和保障力量,因此法院切实做到实体公正和程序公正,直接关系到国家法治建设的大局。从这个大局出发,需要法院树立程序意识。
二是我国加入世贸组织后的形势需要。加入世贸,不仅是个经济问题,也是个触及我国方方面面的法律问题。在世贸组织的各项规则中,程序公正的地位相当突出。如果案件没有按照规定的程序严格执行和操作,那么案件的处理就会搁浅;反之,只要严格遵循了公正的规则程序,那么就能获得公正的处理。从某种意义上讲,程序公正成为了实体公正的基本前提和重要保障。因此,我国法院为了适应我国“入世”的形势,理应树立程序意识。
三是深入司法改革,实现“公正与效率”这一基本目标的需要。由于众所周知的原因,我国司法机构长期以来存在“重实体,轻程序”的错误倾向,至今在程序公正方面尚存在不少问题。这样,作为法院办案的对象—中外当事人,难免会对我国法院是否做到司法公正产生合理的怀疑。这就需要法院严格遵循实体法与程序法并重的原则,树立程序意识,使整个办案过程体现公正、公开、公平原则,取信于民。
怎样才能“牢固树立程序意识”?相信最高人民法院会在以往司法改革的基础上,进一步采取积极措施来促进这项工作的。笔者试从贯彻依法治国基本方针的角度,提出如下建议:
一是有法可依。为树立程序意识,首先要从立法上重视对诉讼程序法和有关程序规则的研究和制订。目前,虽然我国已经颁行了《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》和其他有关程序法律法规,但也应承认,也还有许多所谓“供内部掌握使用”的文件规定不对外公布。在三大诉讼法中,关系到程序公正的部分内容不是过于原则,就是根本没有规定。常言道:“打官司就是打证据”。如此重要的直接关系到程序公正程度的证据规则,在我国三大诉讼法中相当不具体,缺乏操作性。现在,最高人民法院以司法解释的形式,发布了《关于民事诉讼证据的若干规定》,对于法院依法行使职权,保障司法公正与效率,将起到促进作用。但毕竟这项证据规则是法院制订的司法解释,其法律效力和影响无法与全国人大制订的法律相比。为使法院在程序公正方面确实有法可依,全国人大和相关部门对于诉讼程序法尤其是证据法的修改与制订实在有必要加快步伐,从源头上保障程序公正的实现。
二是有法必依。虽然我国法律体系尚待进一步完善,以适应不断发展的社会经济生活的需要,但就程序法而言,我国已经建立起了三大诉讼法律制度,我国法院在实施程序法方面也有不少进展。但是,也确实存在不少未能严格按照程序法规定办案的问题。本文随后会择其要点举例说明。因此,为实现程序公正,就必须强调有法必依,必须严格遵循程序法办案。
三是执法必严。法院是司法机构,当今世界法制建设的一条成功经验,就是法院在司法审判的全过程中,只服从法律,不应受其他任何机关、个人的影响,坚决贯彻法院独立办案即司法独立的原则。只有这样,才能克服来自法院外部种种势力的不适当干预,做到执法必严。我国法院目前在这方面的主要困难在于司法改革的目标是要实现“公正与效率”,但法院在人、财、物等涉及体制问题的改革上,却因现有体制严重不顺,加之受到地方行政机关和各种因素的牵制,很难在现存体制下彻底解决地方保护主义因素的影响,要真正做到执法必严谈何容易!因此,笔者诚挚希望党政部门能从国家大局出发,帮助法院通过深入司法改革,解决体制不顺的问题。
四是违法必究。法院和法官担负着司法审判的神圣使命,理应成为执法守法的模范,成为广大人民群众信任和尊重的公正形象。唯其如此,对于违法乱纪的个别法官及书记员,必须执行严格的纪律,触犯法律的必须追究法律责任。就程序公正而言,过去那种认为只要实体审理未出差错、程序方面有点问题无所谓的观点和做法,不应再延续了。可喜的是,伴随着《法官法》的颁行实施,我国许多法院已建立了法官办案责任制和办案质量检查制度,对于程序方面的责任也作出明确规定。

二、关于诉讼主体资格
为了实现程序公正,法院立案庭必须严格遵循我国诉讼法的有关规定,把好立案审查关,尤其是起诉人应当具备法律规定的诉讼主体资格。如果起诉人不具备法律规定的原告行为能力,那么其提起诉讼的行为属于无效法律行为,法院应依法裁定驳回起诉。这点看起来并不复杂,应当是容易做到的。然而笔者代理的一件涉外诉讼案件的事实证明,要做到诉讼主体资格审查无误,还真需要下一番功夫的。
香港特别行政区一家股份有限公司的董事黄某,以其与另一名董事会作出的董事会决议为依据,以该公司名义向上海某人民法院起诉加拿大一家有限公司及另外三方,要求法院判令被告返还其在上海某合资企业的股权。根据现行香港公司条例,公司的起诉行为应当获得持有公司95%股份的股东支持并作出股东会决议方可进行。法院在立案审查时,应当认真了解和掌握香港法律规定,认真核查上述起诉人是否有资格以公司名义提起诉讼,以确保诉讼程序的合法进行。然而在本案中,法院不仅没能在立案时认真审查起诉人的诉讼主体资格,受理了本案,而且在笔者作为加拿大某公司委托代理人明确指出起诉人未有股东会决议、无权代表香港公司提起诉讼的问题后,仍不加理睬,甚至在判决书中无视香港公司条例对香港公司诉讼行为的有关规定,毫无根据地认定:“香港某公司的起诉行为经公司三位占60%股权的股东同意,符合公司章程,应为有效”。
以上案例,说明要做到程序公正,务必首先把好立案审查关。特别是我国已加入世贸的形势下,涉讼主体将有日益众多的外国法人、个人和我国港、澳、台地区法人、个人。由于各国各地有关法人权利能力和行为能力的法律规定各不相同,我国法院应当努力掌握起诉人所在国家或地区的有关法律规定,认真核查起诉人的诉讼主体资格,避免发生立案不当的差错,确保程序公正获得实现。

三、关于案由和受理
根据我国诉讼法和有关案由的司法解释,法院受理案件时,应根据起诉事实反映的案件性质确定正确的案由,并由立案庭按照程序规定移交审判庭予以审理。
上述香港某公司起诉加拿大某公司等的涉外诉讼案件,如果香港某公司具有合法诉讼主体资格,那么依据其诉状提供的事实陈述及诉讼请求,应该认定原被告之间的争议标的是双方在上海某合资企业的股权。但法院立案庭未加仔细核查,片面地认为上海某合资企业是某别墅有限公司,那么双方的纠纷焦点是这个“别墅”,就轻率地将此案案由定为“其他房屋纠纷”,从而把这件根本不涉及任何房地产纠纷的案件,交由民事审判庭审理。按照最高人民法院关于立案工作的有关司法解释(1997年法发[1997]7号),“审判庭对立案机构移送的案件认为不属本庭职责范围的,应当及时提出,报院长决定”。这件明显是合资企业股权纠纷的案件,依法本应属于经济诉讼案,属于经济审判庭职责范围,但却被民事审判庭以“其他房屋纠纷案”进行审理,直至三年多后作出判决时才将案由改为“股权纠纷案”。
由此可见,立案不当而造成案由差错,从而导致审判庭职责范围混淆,应该说肯定不符合严格遵循实体法与程序法应并重的原则,也不符合程序公正要求的。然而,使人难以理解的是法院在判决书中仍强词夺理,声称:“至于本案由经济庭或民庭受理是法院内部的分工问题,不影响当事人的权利行使”。如果这种观点能成立,那么试问,今后法院民庭将包括股权纠纷案的众多经济纠纷案件抢过来审理,而经济庭却去审理房地产、婚姻、继承等民事案件,只要“不影响当事人的权利行使”,是否就可以照此办理呢?显然这是站不住脚的。须知法院审判业务是一项十分复杂而精细的专业工作,审理不同类型的案件有其不同的审理重点和技巧,需要大量不同的相关案件所涉及的法律、经济、科技乃至文化等诸方面的知识和信息。因此,由不同的审判庭按照其职能范围审理相关类型的案件,既是提高审判质量、确保公正与效率的需要,又是切实保障当事人行使诉讼权利的必要条件。上述判决书认为无论哪个审判庭审理条件“不影响当事人的权利行使”的观点,有违程序公正合法的要求,是行不通的。

四、关于诉讼时效
诉讼时效制度,是现代程序法律规范的重要组成部分。要实现程序公正,也包括严格适用法律规定的诉讼时效。我国《民法通则》规定:“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年,法律另有规定的除外”,“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”。法院在立案工作中,应当对起诉人提出诉讼请求是否已超过法定时效期间进行审查。为提高办案效率,节约诉讼成本,对于诉讼时效超过的案件,立案庭经审查后应书面或口头将诉讼时效规定告知起诉人,说明由于超过诉讼时效起诉人提起诉讼将丧失胜诉权,以便起诉人权衡利弊后主动撤回起诉,避免进入诉讼程序,浪费人力物力,却于事无补。另一方面,立案庭如因疏于审查,将已超过诉讼时效的案件作为正常案件移交审判庭审理,应视为立案审查差错,追究差错责任。
还是上述涉外股权纠纷案件,该案诉争的股权变更登记发生于1995年11月,起诉人以1994年以来未分得股利为由,于1998年5月提起诉讼,要求恢复其所代表的香港某公司在上海某合资企业的股权并分取1994年以来的红利。起诉人早在1994年未分得红利而已经知道变化情况,但却不闻不问,向上海某人民法院起诉时已经超过了《民法通则》规定的二年诉讼时效期间,已经丧失胜诉权,法院本应依法判决驳回起诉人的诉讼请求。然而,令人不可理解的是法院竟以起诉人“不知其权利被侵害存在可能性”为理由,认定起诉人起诉时不存在超过诉讼时效的问题。对于涉及本案起诉人起诉时是否超过诉讼时效的基本事实,在立案时未能查清,在审理中又未经举证、质证和认证,却在判决时以所谓“可能性”的情况作为定案依据而武断地认定起诉未超过诉讼时效,这种做法明显违反实体公正与程序公正的基本要求,任何稍具法律常识的普通百姓也会看出问题的。要是法院凭某事件的“可能性”就作出判决,那么人们难免要问:法院的公正何在?法律的尊严何在?

五、关于证人作证
我国诉讼法对于证人作证有所规定,但规定比较原则,缺乏可操作性。鉴于我国目前尚难通过立法机关立即制订和颁布《证据法》,因此为促进司法改革的深入开展,尤其是民商事审判方式的改革,最高人民法院制订了《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规则》)。在《证据规则》中,对于证人出庭作证的程序和要求都作了详尽规定。可以预期,《证据规则》的切实实施,对于实体公正与程序公正的实现必将起到推动作用。
还是上述涉外股权纠纷案件,应被告加拿大某公司的请求,法院允许香港另一家公司的高级管理人员作为证人出庭作证,法官和原被告双方也分别对证人作了询问。对于庭审质证认证过程中证人出庭作证的这一过程及对证人证词能否作为定案依据及其理由,法院在以后作出的判决书中竟只字不提,就好比根本不存在证人出庭作证这个环节一样。笔者认为,发生这种情况,至少证明判决书未能全面、真实地反映整个诉讼过程,对证人证言是否采纳根本不提,是属于法律文书制作方面的差错,也是对证人作证的重要性缺乏认识的体现,需要在今后予以纠正的。

六、关于证据认证
我国诉讼法和《证据规则》对证据认证都有所规定,基本精神是只有经过质证认证而查证属实的证据,才能作为认定诉争事实的根据,法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出判决。笔者注意到,我国民事诉讼法第六十七条规定:“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据”,而今年4月1日起施行的《证据规则》,根据审判实践中的经验教训,将上述相关规定内容表述为:“国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证”。这值得议论一番。
笔者办理过不少涉外或涉港案件,往往在质证时遇到一些大致相似的情况,即一方外国当事人提供了经公证认证的书证,另一方当事人证明同一事实也出具了经不同机构公证认证的另外的书证。如果按照民事诉讼法第六十七条规定,那就应当认定双方所提供的经公证认证的书证都为定案依据,然而这些书证所证明的同一事实却往往在关键之点存在差异,甚至有的是根本相反的内容。那么应当如何处置才更符合程序公正的要求呢?
笔者认为,这里实质上存在一个不同地域法律制度的差异和冲突问题。我国加入世贸后,各国法人、个人到我国从事各种活动将日益增多,由此发生的诉讼案件也必将增多。法院和法官应当尽快熟悉有关外国当事人所在国的法律制度,包括公证认证制度,以利正确处理上述问题。世界上许多国家,特别是英美法系国家的公证机构在对书证进行公证时,他们讲究的是当事人的真实签署,至于书证的文字内容是否合法真实,他们是不管的。因为这些国家的法律往往规定,书证文字内容如有虚假,由当事人自负法律责任,公证机构不承担任何责任。外国政府认证机构的认证,仅证明公证机构签署人的资格,并不对书证内容起任何证明作用。我国使领馆的认证,仅证明外国政府认证机构的真实合法,也不对书证内容起任何证明作用。因此,对于同一事实的证明却出现截然不同内容的经公证认证的书证材料,也就不足为奇了。出现这种情况,笔者认为不能机械地死扣我国民诉法第六十七条规定,而应按《证据规则》第七十五条规定办理,“人民法院应结合案件情况,判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力,并对证明力较大的证据予以确认”。

七、关于反诉和撤诉
我国诉讼法对于原告申请撤诉、被告提出反诉事项都有相应的法律规定,但在使用法律文书方面却存在一些规定不周的缺陷。以民事诉讼法规定为例,对于原告申请撤诉,民诉法第一百四十七条明确规定:“准许或者不准许撤诉”应使用书面裁定。但对反诉如果予以受理或不予受理,应否使用裁定未有明确规定。因此在审判实践中,有的法院采取在本诉审理过程中当庭口头通知方式,有的则采取书面裁定方式送达当事人。这一问题看似不大,但也确实是涉及程序公开公正的不容忽视的问题。建议最高人民法院能尽快以司法解释方式,对此有所明确规定。这样能使反诉当事人收到法院的书面裁定后,如不服法院关于反诉不予受理的裁定,还可以依法提出上诉,以维护自身的合法诉权。
为了实现程序公正,法院在处理撤诉申请时,也应严格按照程序规定办理。还是上述股权纠纷案,2000年3月,原告香港某公司的其他两名股东以该公司名义,依据股东会议决议,向上海某法院提交了盖有公司印章的《撤诉申请书》,要求撤回起诉。根据民诉法第一百三十一条规定:“宣判前,原告申请撤诉的,是否准许,由人民法院裁定”,上海某法院本应作出书面裁定,准许或者不准许撤诉。但上海某法院不但未作任何裁定,还在后来作出的判决书中,将香港公司两名股东以公司名义提出的撤诉申请,错误地认定是被告加拿大某公司以香港某公司名义提出撤诉申请。显而易见,这种做法是直接违反我国民诉法规定的。

八、关于简易程序
为了提高诉讼效率,降低诉讼成本,我国民诉法规定对事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件,法院适用简易程序审理案件。随着我国改革开放的不断深入,将有大量的小额债务案件和简单的民事、经济合同案件,会采用这种便捷有效的简易程序审理方式解决纠纷。正因为这种审判方式受到广大百姓和中小企业的欢迎,需要最高人民法院给予一定的关注,将简易程序的法律规定在原有司法解释的基础上作进一步的细化,使操作起来更有规范、更有效率。
在适用简易程序方面,有些基层法院在严格执行简易程序规定上还存在差距。笔者作为原告代理人,曾到深圳某区法院出庭代理。开庭后,只见一名书记员来到法庭,临时宣布本案以简易程序进行审理,然后就以承办法官的名义审理本案,前后化时间不到半个钟头就审理结束。其实本案所涉货款金额几十万元,双方的争议也不小,不符合简易程序的法律规定。更何况即使作为简易程序审理,最高人民法院司法解释明确规定“由审判员独任审判,书记员担任记录,不得自审自记”,深圳某区法院一名书记员就能自审自记,审理案件,显然是严重违反程序法的。相信这类现象在司法改革不断深入后,一定会完全消失的。